民企兼并国企中存在的风险及法律对策
作者：公司法律师姬传生 发表时间：2018-05-23 23:25:18 当前栏目：公司并购 来源：公司合同律师网 阅读: 次 近几年来，民企以其蓬勃的发展势头，灵活的运营机制，强大的财力支持成为资本市场上一个值得探讨和关注的亮点。随国企改革的深入，许多处于竞争性行业的国企纷纷寻求新的出路，希望通过建立现代企业制度以摆脱困境。从这个方向出发，就使得民营化成为国企改革的出路之一。民营企业兼并国有企业，多数学者认为其前景是乐观的：对于民营企业而言，不但可以籍此机会扩大经营领域，利用国企人才、市场份额等优势来拓展自己的发展空间，还可以享受因兼并行为而带来的优惠政策；对于国企则可以循此途径成功改制，解决企业发展中的体制困扰，真正地融入市场。正是基于上述考虑，民营兼并国企往往被视为一种“双赢”的行为。然而，民营企业在享受兼并带来各种有利因素的同时，也存在巨大的风险与诸多的问题。它们往往会成为日后民企发展的隐患和障碍。
一、民企兼并国企存在的问题
（1）民营兼并国企受不正当利益驱动的影响严重
当前，民企兼并国企时存在这样一种状况：兼并既不是为了壮大民企自身的经济实力、提高企业经济效益和竞争能力，也不是为了使国有企业摆脱困境，而是在民企老板和国企领导各自在不正常的利益驱动下进行的。民企老板的目的在于通过安置被兼并企业的职工、接收其财产、享受兼并的优惠政策，来以最小的投入获得最大的利润。而有些国企领导搞此类兼并则是出于推卸责任、用包袱的目的。
（2）民企兼并国企不按法定程序与方式进行
根据我国法规的有关规定，企业兼并要有适格的主体，兼并方案、协议需通过兼并企业的职代会通过，要对被兼并企业的资产进行评估，并办理有关登记手续。然而在实践中，有的国企为了达到被兼并的目的，不注意对民企的兼并能力进行全面的审查，有的即使对民企的资金能力进行了调查，但审查的结果都往往具有很大的虚假性。还有的国有企业在被兼并时，对企业自身现有的资产不予评估、漏估或低估，这就使得一些不具备兼并能力的民营企业钻了空子，造成国有资产的流失，严重损害了被兼并企业职工、集体和国家的利益，导致被兼并的国企陷入更加严重的经济困难之中。
（3）民企不按法定或约定履行义务
民营企业兼并国企之后，应当承担原国有企业的债务，安置其职工，履行兼并合同中所约定的其他义务。但在当前，不少民营企业在履行义务上是非常消极的，不仅不清偿债务、不妥善安置职工，而且不按约定支付国企产权出让金的现象普遍存在。此外，政府和有关部门又没有设置监督检查兼并企业履行合同义务的机构，这无疑会给民营企业提供了不履行合同义务的机会和条件，其后果必然是损害国家、被兼并企业及其职工以及其他权利人利益 。
二、风险产生的原因
民营企业兼并国企风险的产生，我们从企业自身的特点出发可从3方面来看：
（1）源于民企自身的原因
民营企业是随着我国改革开放而发展起来的，是中国推行市场经济的最大受益者。与其他企业相比较而言，民会与市场资源配置机制相互配合，能较好地适应市场调节。有的民会经过十多年的积累，已经具备了较为雄厚的经济实力，为扩大经营规模打下了物质基础。但是，民营企业在创业初期，一般采取的是家族式、合伙制的企业组织形式，家族式和合伙制企业在产权制度上最显著的特征就是股权构成的个体化和家族化，或者说是股权构成的集中化，企业的资本的社会化程度很低。在企业治理结构方面，目前在许多民营企业中仍实行的是业主制，即企业的所有权和经营权合为一体。在人力资源方面，由于企业所有者与职业经理人之间的信任关系难以在短时间内建立，导致外部高级管理人员进入的困难。以上种种情况不符合现代社会企业产权多元化、经营规模化、管理专业化的发展趋势，为民营企业兼并国有企业承担风险埋下了伏笔。
（2）源于国企自身的原因
大而全的国有企业是计划经济的产物。长期以来国有企业一直是被看作是政府的一个附属物，实际上也就是政企不分的代名词。随着经济改革的深入，国企的弊端日渐显露，作为剩余受益权与控制权相分离的国有产权，政府不得不付出较大的激励成本和监督成本来维持国企的生存，由此国企对政府的依赖性大增，加之企业处处缺乏造血功能，只能一味坐等政府的扶持。另外，国企的经营职能与社会保障职能没有划清界线，以致企业背上沉重的社会包袱，没有足够的资金和能力扩大再生产。国企的这些特点，令民企的兼并行为隐藏了更加巨大的风险。
（3）外部环境因素
在现行条件下，由于缺乏完善的法律制度对兼并行为进行监督，中介机构的市场发育普遍存在缺陷。评估、审计、法律、会计等社会中介机构在经营业务时难以真正地遵循客观、公正、独立等原则，在企业兼并的实践中存在中介机构一企业串通一气的可能。在受各种利益的驱动下，中介机构出具的评估报告、审计报告、法律意见书等可能不能真实、全面地反映企业的经营状况和财务状况。这同样为民营企业兼并国有企业增添了一分风险。 三、民企兼并国企相关问题的法律对待
（1）制定《企业兼并法》，调整企业兼并关系
企业兼并的目的是为了促进企业组织结构调整，实现生产要素的优化配置，从而提高企业的经济效益，增强企业竞争力。但是基于目前我国企业兼并中存在不少问题，因此应当尽快制定《企业兼并法》确定兼并的程序和方法，明确企业兼并的法律后果，对被兼并企业职的保护、对企业兼并的监督和监督机构职责等方面的问题，以调整企业兼并关系，规范企业兼并，使兼并当事人在企业兼并中有法可依，让有关机关在处理兼并纠纷中执法有据。
（2）企业兼并必须按照法定程序和方法进行
对企业兼并能力的审查除了资金能力外，还应审查其法治能力、管理能力、生产技术能力和信誉能力，这五方面的能力是兼并企业应当同时具备的。被兼并企业现有资产必须依法评估。资产评估应由具有公正性和权威性的会计师事务所或有关部门组成的临时评估组织按法定的评估程序和方法进行，评估必须真实、全面地反映被兼并企业现有资产的价值，包括有形资产和无形资产，绝对不能不估、漏估和低估。资产评估结果必须还经过国有资产管理部门确认。
（3）设置企业兼并管理机构
政府应依据现行法律、法规，结合本辖区的实际情况，制定有关企业兼并的政策，为企业兼并创造一个良好的社会环境，及时解决企业兼并中出现的问题。而工会作为工人自己的组织，它应当充分发挥的作用，在企业兼并中依法维护被兼并企业职工的合法权益。此外，政府可会同工会组织设置专门的企业兼并管理机构，负责批准企业的被兼并申请；审查兼并企业的兼并能力；审核被兼并企业的资产评估；指导兼并合同的订立和兼并方案的制定；监督兼并企业对被兼并企业职工的安置和履行兼并合同义务；纠正企业兼并中不规范的做法。
总之，民营企业兼并国有企业所涉及的风险与问题是多方面的，复杂而又广泛。如何实现真正意义上的“双赢”，关系到国有企业改革的成败和民营企业的健康发展，是值得兼并双方谨慎对待的一个重要问题。
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一、民企兼并国企存在的问题
（1）民营兼并国企受不正当利益驱动的影响严重
当前，民企兼并国企时存在这样一种状况：兼并既不是为了壮大民企自身的经济实力、提高企业经济效益和竞争能力，也不是为了使国有企业摆脱困境，而是在民企老板和国企领导各自在不正常的利益驱动下进行的。民企老板的目的在于通过安置被兼并企业的职工、接收其财产、享受兼并的优惠政策，来以最小的投入获得最大的利润。而有些国企领导搞此类兼并则是出于推卸责任、用包袱的目的。
（2）民企兼并国企不按法定程序与方式进行
根据我国法规的有关规定，企业兼并要有适格的主体，兼并方案、协议需通过兼并企业的职代会通过，要对被兼并企业的资产进行评估，并办理有关登记手续。然而在实践中，有的国企为了达到被兼并的目的，不注意对民企的兼并能力进行全面的审查，有的即使对民企的资金能力进行了调查，但审查的结果都往往具有很大的虚假性。还有的国有企业在被兼并时，对企业自身现有的资产不予评估、漏估或低估，这就使得一些不具备兼并能力的民营企业钻了空子，造成国有资产的流失，严重损害了被兼并企业职工、集体和国家的利益，导致被兼并的国企陷入更加严重的经济困难之中。
（3）民企不按法定或约定履行义务
民营企业兼并国企之后，应当承担原国有企业的债务，安置其职工，履行兼并合同中所约定的其他义务。但在当前，不少民营企业在履行义务上是非常消极的，不仅不清偿债务、不妥善安置职工，而且不按约定支付国企产权出让金的现象普遍存在。此外，政府和有关部门又没有设置监督检查兼并企业履行合同义务的机构，这无疑会给民营企业提供了不履行合同义务的机会和条件，其后果必然是损害国家、被兼并企业及其职工以及其他权利人利益 。
二、风险产生的原因
民营企业兼并国企风险的产生，我们从企业自身的特点出发可从3方面来看：
（1）源于民企自身的原因
民营企业是随着我国改革开放而发展起来的，是中国推行市场经济的最大受益者。与其他企业相比较而言，民会与市场资源配置机制相互配合，能较好地适应市场调节。有的民会经过十多年的积累，已经具备了较为雄厚的经济实力，为扩大经营规模打下了物质基础。但是，民营企业在创业初期，一般采取的是家族式、合伙制的企业组织形式，家族式和合伙制企业在产权制度上最显著的特征就是股权构成的个体化和家族化，或者说是股权构成的集中化，企业的资本的社会化程度很低。在企业治理结构方面，目前在许多民营企业中仍实行的是业主制，即企业的所有权和经营权合为一体。在人力资源方面，由于企业所有者与职业经理人之间的信任关系难以在短时间内建立，导致外部高级管理人员进入的困难。以上种种情况不符合现代社会企业产权多元化、经营规模化、管理专业化的发展趋势，为民营企业兼并国有企业承担风险埋下了伏笔。
（2）源于国企自身的原因
大而全的国有企业是计划经济的产物。长期以来国有企业一直是被看作是政府的一个附属物，实际上也就是政企不分的代名词。随着经济改革的深入，国企的弊端日渐显露，作为剩余受益权与控制权相分离的国有产权，政府不得不付出较大的激励成本和监督成本来维持国企的生存，由此国企对政府的依赖性大增，加之企业处处缺乏造血功能，只能一味坐等政府的扶持。另外，国企的经营职能与社会保障职能没有划清界线，以致企业背上沉重的社会包袱，没有足够的资金和能力扩大再生产。国企的这些特点，令民企的兼并行为隐藏了更加巨大的风险。
（3）外部环境因素
在现行条件下，由于缺乏完善的法律制度对兼并行为进行监督，中介机构的市场发育普遍存在缺陷。评估、审计、法律、会计等社会中介机构在经营业务时难以真正地遵循客观、公正、独立等原则，在企业兼并的实践中存在中介机构一企业串通一气的可能。在受各种利益的驱动下，中介机构出具的评估报告、审计报告、法律意见书等可能不能真实、全面地反映企业的经营状况和财务状况。这同样为民营企业兼并国有企业增添了一分风险。 三、民企兼并国企相关问题的法律对待
（1）制定《企业兼并法》，调整企业兼并关系
企业兼并的目的是为了促进企业组织结构调整，实现生产要素的优化配置，从而提高企业的经济效益，增强企业竞争力。但是基于目前我国企业兼并中存在不少问题，因此应当尽快制定《企业兼并法》确定兼并的程序和方法，明确企业兼并的法律后果，对被兼并企业职的保护、对企业兼并的监督和监督机构职责等方面的问题，以调整企业兼并关系，规范企业兼并，使兼并当事人在企业兼并中有法可依，让有关机关在处理兼并纠纷中执法有据。
（2）企业兼并必须按照法定程序和方法进行
对企业兼并能力的审查除了资金能力外，还应审查其法治能力、管理能力、生产技术能力和信誉能力，这五方面的能力是兼并企业应当同时具备的。被兼并企业现有资产必须依法评估。资产评估应由具有公正性和权威性的会计师事务所或有关部门组成的临时评估组织按法定的评估程序和方法进行，评估必须真实、全面地反映被兼并企业现有资产的价值，包括有形资产和无形资产，绝对不能不估、漏估和低估。资产评估结果必须还经过国有资产管理部门确认。
（3）设置企业兼并管理机构
政府应依据现行法律、法规，结合本辖区的实际情况，制定有关企业兼并的政策，为企业兼并创造一个良好的社会环境，及时解决企业兼并中出现的问题。而工会作为工人自己的组织，它应当充分发挥的作用，在企业兼并中依法维护被兼并企业职工的合法权益。此外，政府可会同工会组织设置专门的企业兼并管理机构，负责批准企业的被兼并申请；审查兼并企业的兼并能力；审核被兼并企业的资产评估；指导兼并合同的订立和兼并方案的制定；监督兼并企业对被兼并企业职工的安置和履行兼并合同义务；纠正企业兼并中不规范的做法。
总之，民营企业兼并国有企业所涉及的风险与问题是多方面的，复杂而又广泛。如何实现真正意义上的“双赢”，关系到国有企业改革的成败和民营企业的健康发展，是值得兼并双方谨慎对待的一个重要问题。
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公姬传生，男，生于1968年，民盟盟员，专职律师，经济师，中国管理科学研究院研究员。扬州大学经济管理专业学士，中国社会科学院在职民商法学硕士。拥有十五年院校教研学术功底和人脉资源，十六年专兼职律师从业经验，三所大学研究机构教育背景，两届大市政协委员参政资历，律师、教师、工会主席、行政主管的人生历练。擅长领域：房地产、建设工程、合同纠纷等民商事案件代理；刑事辩护。
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