公司兼并与公司收购

李炳安  聂亚珍

　　（一）
    企业间的兼并是商品经济的伴生物，是随着商品经济的产生而产生，随着商品经济的发展而发展。从广义上看，工商活动开始之日，就是兼并孕育和产生之时。
    有的学者从非常广泛的意义上来理解“企业兼并”，认为它是指由两个或两个以上的独立企业联合成为单个的经济实体。包括两种：一种称为合并；另一种称为收购。对“兼并”、“合并”、“收购”三词使用时不加区别。有的学者认为收购是兼并的一种形式，属于控股式兼并。“公司收购是公司兼并的一种重要形式”，赞成从广义上理解“兼并”者，认为兼并作为吸收合并较狭隘，从广泛意义理解应包括一个企业取得另一个企业的控制权。这种控制权包括管理和资产的控制权。任意扩大“兼并”的外延，实际上就是否认兼并的本质及特点。
    有的学者从狭义的角度来理解兼并的含意，认为“兼并”是一企业取得另一企业的资产并承担其所有负债，从而导致前一企业在法律人格上吞并吸收后一企业的法律行为。该观点与《公司法》所称的吸收合并类似。还有学者从更为狭义的角度来理解兼并的内涵，认为“兼并”是以收购方式进行的，即通过收购目标企业全部股份取得对目标企业百分之百的控制权后，将目标企业解散并入。该观点实际上把兼并当作收购的一部分，即全面的收购为“兼并”。
    根据通说，“Merger”一词才是国际惯例中通行的“兼并”概念的含义。根据“Merger”原义，我们可以得出企业兼并的主要特征，一是吸收方及其法人资格存续，被吸收方及其法人资格归于消失；二是兼并方的实力明显强于被兼并企业；三是被兼并方的产权转让具有有偿性，这是与新设合并的重大区别，如果是通过购买股份达到兼并目的，则被兼并方的权利、义务均为兼并方承受。如果是购买资产，购买资产的法律性质属于买卖行为，是一种买卖关系，是否接受负债以及接受多少，则非法律所强制。这也与一般的联合不同，联合体的产权并没有发生让渡和转移，联合体的核心企业只是取得了紧密层、半紧密层和松散层企业的生产经营权。
    综上所述，对企业兼并可作如下界定：企业兼并是指在市场竞争机制作用下，劣势企业将企业产权有偿让渡给优势企业，同时取消劣势企业法人资格的一种市场行为。
    （二）
    我国最早对公司收购做出规定的是1992年4月深圳市人民政府发布的《深圳市上市公司监管暂行办法》。该《办法》对规范投资者收购在深圳市证券交易所上市的股份有限公司的行为起了积极作用。但存在不足，比如名称不够规范，不称“上市公司收购”而称“收购与合并”。从上下文来看，这里的“合并”其实是收购的一种特殊形式，无必要单列，我国现行的《证券法》却没有对收购下一个明确的定义，似乎又是一个遗憾。
    如果把公司收购看作是一种通过购买一个公司的股份来控制一个公司的行为，公司收购从19世纪中后期就开始了，但公司收购的典型形式是对股份有限公司尤其是上市公司的收购。随着经济竞争日益激烈，公司的不断成长，股权结构的不断分散，公司经营信息的公开，商业和投资银行的加入，商业伦理观念的改变以及法律制度的不断完善，公司的收购也不断涌现出新的特点。这些特点与公司收购所产生的背景分不开。它为公司收购提供了基础，也为公司收购的发生提供了条件。
    综上所述，我们可对公司收购作如下界定：公司收购是在一定的经济条件下，投资者通过收买目标公司的部分或全部股份，从而获得目标公司控制权的交易行为。公司收购具有以下几个特征：一是公司收购的是一定经济条件下的产物，不同的经济条件与不同形式的公司收购相适应，法律是根源于社会经济生活的。从横向收购到纵向收购再到混合收购尤其是当今的杠杆收购无不反映其特殊的经济背景。二是收购主体可以是任何在法律上具有权利能力和行为能力的投资者。既可以由一个（自然人或法人）单独进行，亦可由数人共同进行。但公司不能成为自身的收购者，否则，会产生“自己收购自己”的悖论。三是公司收购的客体。从国外的法律规定来看，股票及债券等有价证券均可以成为公司收购的对象。但是，无论何种证券，均须以表彰一定的股东表决权者为限。四是收购的目的是为了获得目标公司的控制权。但各国（地区）对获得目标公司控制权法定持股规模标准各不相同，如果不是为控股目的而购买公司证券，则该购买行为属于一般的证券投资行为，而不是收购行为。这是界定是否属于收购行为的主观标准。五是这里的目标公司一般是指股份公司尤其是上市股份公司，有限责任公司和股份两合公司一般不成为收购的对象。
    （三）
    在我国当前的资产经营和重组中，尽管兼并与收购经常交替使用，但那只是经济学上的事。从追求法律概念严谨这一目标上看，应该按照兼并与收购不同的内涵合理地使用。它们是两种不同的法律行为，具体表现在：①法律行为的主体不同。兼并行为的行为主体是两个独立的法人即兼并公司与被兼并公司，且兼并方的实力明显强于被兼并方。而公司收购的行为主体为收购者和目标公司的股东，目标公司不是该法律行为的主体。目标公司的股东可能是法人也可能不是法人。因此，兼并需要通过兼并公司与被兼并公司的代表人来完成，而收购只需收购人与目标公司的股东达成协议即可。目标公司的经营者被排斥于交易关系之外。②适用的法律范围不同。兼并行为属于公司的重大经营行为，因此，公司法规定必须经过股东大会的批准。③适用的法律程序不同，兼并的法律程序应当是：订立兼并协议；持异议股东的购回股份请求权；股东会决议；债务概括承担通知；主管机关批准（如果兼并一方为股份公司，则必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准）；注册登记等（被吸收公司办理注销登记，存续公司办理变更登记）。公司要约收购的程序是：收购计划的制定；逢低吸纳目标公司的股票；向证监会提交收购报告书；公告收购要约；目标公司董事会向股东表示对收购的意见；要约的变更；收购的履行；报告收购结果等。因此二者法律程序差异较大。④法律后果不同。兼并的法律后果是吸收方及其法人资格存续，被吸收方及其法人资格归于消失；而公司收购则是收购人获得了目标公司的控制权。目标公司的法人地位并未改变。兼并导致被兼并方丧失法律人格，而收购一般不会直接导致被控制方丧失法律人格。“在一个兼并中，纳入兼并公司的一个新的实体形成，而在一个收购中，被购买的公司变成收购方附属。”
    有学者认为，“兼并”是一种更加彻底的收购方式，故在经济学上被称为“整体性收购”或“完全收购”，即把“兼并”当作收购的一种特殊的方式。从法律上看，即使是全面收购，也与兼并不同。全面收购中公司的法人资格或法人地位也并未改变，成为收购公司全资子公司。至于以后可能发生的两个公司的合并或目标公司的解散，则是收购公司利用目标公司的控制权的结果，而不是收购行为的直接法律后果。
    
　　

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