合同的实际成立

关于合同的形式问题，一直在我国的合同法领域中占有突出的地位。在《合同法》颁布之前，我国采用严格的形式要件主义，即凡是约定或者法律、行政法规、规章规定应当采用书面形式的合同，未采用书面形式的，一律无效。这一方面扩大了合同无效的范围，另一方面干涉了当事人的合同自由。
正是因为这样的原因，颁布之后的《合同法》就合同的要式形式，在立法上作了技术性的弱化。也就是这么一个问题，法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同，如必须用合同书或者应当制作确认书等，如果未采用法律或者行政法规规定或者当事人约定的书面形式，合同是否成立，是否有效？
《合同法》第36条和第37条对此作了规定，采用的是有限地承认这种合同的效力的做法。“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
因此，符合《合同法》第36条和第37条规定的合同，即使在形式上不符合法律、行政法规规定的或者当事人约定的合同形式，但却仍然具有使合同成立的效力。具体来说，这种合同应当具备三个要件：
1、双方已经就合同的内容达成合意
双方通过要约与承诺的方式，已经就合同的内容达成一致，这是合同成立的实质要件，是合同成立的基础。如果双方未就合同的内容达成合意，那么无论合同的形式是否符合法律、行政法规的规定或当事人的要求，合同都不可能成立。
2、合同一方已经履行了其主要义务
合同的主要义务已经履行，说明当事人是承认合同的存在的，并且已经进入到履行合同的阶段，那么就不应当再否认合同的成立。合同的主要义务，就是合同中当事人所负有的基本义务，这种义务的履行就视为合同已经履行。如买卖合同中已经交付了标的物或价款；借款合同中已经交付了借款；劳务合同中已经完成了约定的工作等。如果合同中约定有多个主要义务的，如买卖合同中约定交付定金的，那么定金的交付也应当具有证明合同成立的效力。但合同履行准备工作的完成，不能认为能够证明合同成立。
3、合同另一方接受履行
接受履行，说明已经承认对方的履行行为是对合同的履行，这显然是以合同存在即合同成立为前提的。但这里应当注意，接受履行应当具有履行合同义务的意思，如果接受人误以为是赠与而接受，而对方却是履行其买卖合同义务而交付的，就不能认为是接受履行。