让监事会不再是纸老虎
作者：公司法律师姬传生 发表时间：2018-05-23 23:33:02 当前栏目：公司治理 来源：公司合同律师网 阅读: 次 我国公司内部的监督不力，不在于监督机关设置的错误，而在于我们没严格依照专门监管机构的理念去界定其具体制度
我国的上市公司治理结构是由股东大会、董事会和监事会构成。股东大会是公司的权力机关，董事会是公司的执行机关，监事会作为监督机关而存在。目前，世界各国的公司治理结构的趋势是由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”过渡，这种过渡必然会导致公司董事人员的权力日渐增大。如果没有监督机关，董事成员的权力极易被滥用，因此，世界各国的公司均面临着公司自治监督制度的改革问题。同样，我国《公司法》的实践也将面临相同的困境。
监事会无能的五大原因
我国上市公司治理结构普遍存在的问题是董事会的权力过大和控股股东滥用股东权力。在很多情况下，公司经营管理层根本不顾及也不担心监事会的监督，而监事会也从未真正意识到自己是个监督者。导致上述现象的原因主要有以下五种：
一是体制上的原因。目前，我国上市公司主要是国有控股企业或少数的民营企业，国有股东选出的监事多为国有资产或国有法人资产的代表，这些监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关注。而民营企业大多为家族企业，监事几乎无话语权。
二是监事会和监事缺乏必要的独立性。首先，监事与公司的经营管理者大多来自同一单位，仍残存一种上下级关系，如职工监事、党委书记监事等。过多的监督不仅可能使其失去监事资格，还会使其在原单位的利益受到损害；其次，在实践中监事会成员的选任上往往依赖于董事，得不到董事支持的人员很难当选为监事；再次，监事会成员由于所代表的利益不同，存在冲突，致使监事会较难发挥其职能；最后，监事会在组织上缺乏应有的独立性。在绝大多数情况下，监事的任职均为兼职，无自己的常设办事机构，监事会的日常监督职能根本无法正常发挥。另外，监事会行使监察权所必须支付的费用，在实践中受制于经营管理人员，这也严重影响了监事行使职权的独立性。
三是监事会或监事职权不全。如监事会可以对董事、经理损害公司利益的行为请求纠正，也有召集临时股东大会的提议权，但有关人员拒不纠正，拒不召开怎么办？
四是监事会和经营管理层的信息不对称。在实际工作中，公司的经营信息掌握在董事会和经理人员手中，监事会完全依靠经营管理层提供的信息进行监督或根本得不到应有的信息而无法监督。另外，监事会成员的自身素质也影响其信息的获得，监事身份一般为股东、职工、党委成员，他们大多无经营管理的经验，也无法律、财务等知识，能力的欠缺会导致信息获得的欠缺。
五是监事会成员缺乏必要的激励和约束措施。我国上市公司普遍缺乏一种对监事业绩的评估体系，更没有一种对监事监督权的激励措施,因此，出现“监”与“不监”并无多大区别的现状。
在“双层制”的框架下完善
按照我国采用的大陆法系，公司接受了三权分立的理念，试图从法定权力的分配上来解决权力的制衡问题，并在《公司法》理念上对资本和劳力的地位同等视之，故设立了专门的监督机构。专门监督机构的设置，从理论上说，应该比英美的单层制下的监督要有力。而我国公司内部的监督不力，不在于监督机关设置的错误，是在于我们没严格依照专门监管机构的理念去界定其具体制度，也没严格去行使监督权。如果不改变这种现状和观念，再好的制度也不会起到其应有的作用。
英美《公司法》虽然不存在独立的内部监督机构，但公司经营管理层仍得到了有效的监督，其主要原因并不完全在于“独立董事”的存在，而是由于其完善而发达的外部监督机制。而我国在这方面极为欠缺，因此，有必要维持“双层制”下专门的内部监督机构。
根据以上分析，我个人认为，我国上市公司监督制度的改革思路应是在现有框架下的完善，即吸收独立董事制度的优点，增强监督机构的独立性和加强监督力度。
根据我国《公司法》的基本理论，并参考OECD《公司治理结构的原则》，在对上市公司自治监督制度进行具体改革时，应考虑以下基本的原则：一是改革建立以维护股东和公司利益的目标。股东是最终的所有者，上市公司存在的原因就是为了实现股东利益，因此，在监督中应体现股东的利益，并且保证所有股东都能得到平等的待遇。由于公司与股东利益并非始终一致，所以监督制度应能对这两者的利益冲突作出协调；二是监督制度应激励和约束并重，我们不能在重构监督制度时走向另一个极端，即从缺乏约束走向严格约束，使公司管理层无法适应市场的变化，最终影响股东和公司的利益。
在具体的改革上，我们应从公司内部治理结构的整体考虑，可以对股东大会、董事会的权力重新划分，并从监督力量、监督者的独立性、监督时间和职责四个方面完善公司的自治监督系统：
一是监督力量。首先，监事会人数应保持一定数量，这是监督机制发挥效力的前提；其次，是要有足够的权力实施监督。我国现行《公司法》规定了监事会的职权，但这些规定过于泛泛，也残缺不全，虽然告诉了监事会可以行使的职权却没告诉监事会应该怎样使用。因此，在监事会职权的改革上应考虑以下几个方面：(1)扩大检查公司财务的权力，即监事会可以随时检查或调查公司业务及财务状况，查核账簿文件，并可以要求董事会、经理提出报告；(2)赋予通知纠正权，对于董事、经理执行职务违反法律、法规或公司章程的行为，或者其行为损害公司利益时监事会和监事有权制止，并要求予以改正；(3)赋予监事会股东大会特别召集权，如董事会怠于召开，监事会可以行使特别召集权，并由监事会主席(召集人)担任会议主席；(4)赋予监事会核对权，监事会对董事会提交给股东的各种表册应进行核对，并将调查情况向股东大会报告；(5)赋予监事会对董事的任免权，即监事会有权对董事进行任免，但必须向股东大会提出报告；(6)增加监事会下设委员会的权力，如审计委员会、薪酬委员会、任命委员会或专门委员会，但委员会成员大多数应为独立监事；(7)赋予监事会公司代表权，如公司与董事间的诉讼，除股东大会有权另选公司诉讼代表人或法律另有规定外，可由监事会代表公司起诉或应诉。另外，监事会也可代表公司委托律师、会计师，也可代表公司与董事交涉。
二是监事会的独立性。我国《公司法》应吸收独立董事制度的思想，在法律上确立独立监事制度。独立监事的资格、选任可参考美国对独立董事的规定以及我国台湾和澳门地区的有关做法。上市公司监事会的独立监事必须由股东会选举，不得由董事会任命。为保证独立监事的监督，独立监事应占监事会成员的半数以上。独立监事的任期不得超过3年，满3年后，独立监事可以继续作为监事留任，但失去其独立监事资格。为防止监督不力，我国也可考虑监事任期短于董事或长于董事。
独立监事除享有普通监事的职权外，还应有独立的特殊权力，这些权力包括三个方面：一是董事会必须有独立监事列席，独立监事不享有董事会会议的表决权；二是公司在选择有利益冲突的交易时，必须向监事会公开，并得到多数独立监事的批准；三是董事、经理的报酬应当由独立监事来决定；四是独立监事有权批准对董事因遭到指控而付出的费用给予补偿；五是独立监事可单独行使监事会的职权，但召集临时股东大会须有至少两个独立监事同意。
为贯彻股东待遇平等的原则，保护少数股东的利益，监事会应保证少数股东代表有机会参与监事会，如股东代表的选举可以采用累积投票制。
三是监督的时间。目前，我国监事会的监督大多属于事后监督，无事中或事前的监督权。《公司法》的改革应延伸监督的时间跨度，将公司成立后设置的监事会的监督权，延伸至公司设立的整个过程。
四是为了防止监事会和监事滥用权力或怠于行使权力，《公司法》应设立监事义务和责任制度。
版权申明：本文是由南京公司合同律师姬传生原创,转载请保留连接:http://www.zylsw.net/gszl/2873.html
我国的上市公司治理结构是由股东大会、董事会和监事会构成。股东大会是公司的权力机关，董事会是公司的执行机关，监事会作为监督机关而存在。目前，世界各国的公司治理结构的趋势是由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”过渡，这种过渡必然会导致公司董事人员的权力日渐增大。如果没有监督机关，董事成员的权力极易被滥用，因此，世界各国的公司均面临着公司自治监督制度的改革问题。同样，我国《公司法》的实践也将面临相同的困境。
监事会无能的五大原因
我国上市公司治理结构普遍存在的问题是董事会的权力过大和控股股东滥用股东权力。在很多情况下，公司经营管理层根本不顾及也不担心监事会的监督，而监事会也从未真正意识到自己是个监督者。导致上述现象的原因主要有以下五种：
一是体制上的原因。目前，我国上市公司主要是国有控股企业或少数的民营企业，国有股东选出的监事多为国有资产或国有法人资产的代表，这些监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关注。而民营企业大多为家族企业，监事几乎无话语权。
二是监事会和监事缺乏必要的独立性。首先，监事与公司的经营管理者大多来自同一单位，仍残存一种上下级关系，如职工监事、党委书记监事等。过多的监督不仅可能使其失去监事资格，还会使其在原单位的利益受到损害；其次，在实践中监事会成员的选任上往往依赖于董事，得不到董事支持的人员很难当选为监事；再次，监事会成员由于所代表的利益不同，存在冲突，致使监事会较难发挥其职能；最后，监事会在组织上缺乏应有的独立性。在绝大多数情况下，监事的任职均为兼职，无自己的常设办事机构，监事会的日常监督职能根本无法正常发挥。另外，监事会行使监察权所必须支付的费用，在实践中受制于经营管理人员，这也严重影响了监事行使职权的独立性。
三是监事会或监事职权不全。如监事会可以对董事、经理损害公司利益的行为请求纠正，也有召集临时股东大会的提议权，但有关人员拒不纠正，拒不召开怎么办？
四是监事会和经营管理层的信息不对称。在实际工作中，公司的经营信息掌握在董事会和经理人员手中，监事会完全依靠经营管理层提供的信息进行监督或根本得不到应有的信息而无法监督。另外，监事会成员的自身素质也影响其信息的获得，监事身份一般为股东、职工、党委成员，他们大多无经营管理的经验，也无法律、财务等知识，能力的欠缺会导致信息获得的欠缺。
五是监事会成员缺乏必要的激励和约束措施。我国上市公司普遍缺乏一种对监事业绩的评估体系，更没有一种对监事监督权的激励措施,因此，出现“监”与“不监”并无多大区别的现状。
在“双层制”的框架下完善
按照我国采用的大陆法系，公司接受了三权分立的理念，试图从法定权力的分配上来解决权力的制衡问题，并在《公司法》理念上对资本和劳力的地位同等视之，故设立了专门的监督机构。专门监督机构的设置，从理论上说，应该比英美的单层制下的监督要有力。而我国公司内部的监督不力，不在于监督机关设置的错误，是在于我们没严格依照专门监管机构的理念去界定其具体制度，也没严格去行使监督权。如果不改变这种现状和观念，再好的制度也不会起到其应有的作用。
英美《公司法》虽然不存在独立的内部监督机构，但公司经营管理层仍得到了有效的监督，其主要原因并不完全在于“独立董事”的存在，而是由于其完善而发达的外部监督机制。而我国在这方面极为欠缺，因此，有必要维持“双层制”下专门的内部监督机构。
根据以上分析，我个人认为，我国上市公司监督制度的改革思路应是在现有框架下的完善，即吸收独立董事制度的优点，增强监督机构的独立性和加强监督力度。
根据我国《公司法》的基本理论，并参考OECD《公司治理结构的原则》，在对上市公司自治监督制度进行具体改革时，应考虑以下基本的原则：一是改革建立以维护股东和公司利益的目标。股东是最终的所有者，上市公司存在的原因就是为了实现股东利益，因此，在监督中应体现股东的利益，并且保证所有股东都能得到平等的待遇。由于公司与股东利益并非始终一致，所以监督制度应能对这两者的利益冲突作出协调；二是监督制度应激励和约束并重，我们不能在重构监督制度时走向另一个极端，即从缺乏约束走向严格约束，使公司管理层无法适应市场的变化，最终影响股东和公司的利益。
在具体的改革上，我们应从公司内部治理结构的整体考虑，可以对股东大会、董事会的权力重新划分，并从监督力量、监督者的独立性、监督时间和职责四个方面完善公司的自治监督系统：
一是监督力量。首先，监事会人数应保持一定数量，这是监督机制发挥效力的前提；其次，是要有足够的权力实施监督。我国现行《公司法》规定了监事会的职权，但这些规定过于泛泛，也残缺不全，虽然告诉了监事会可以行使的职权却没告诉监事会应该怎样使用。因此，在监事会职权的改革上应考虑以下几个方面：(1)扩大检查公司财务的权力，即监事会可以随时检查或调查公司业务及财务状况，查核账簿文件，并可以要求董事会、经理提出报告；(2)赋予通知纠正权，对于董事、经理执行职务违反法律、法规或公司章程的行为，或者其行为损害公司利益时监事会和监事有权制止，并要求予以改正；(3)赋予监事会股东大会特别召集权，如董事会怠于召开，监事会可以行使特别召集权，并由监事会主席(召集人)担任会议主席；(4)赋予监事会核对权，监事会对董事会提交给股东的各种表册应进行核对，并将调查情况向股东大会报告；(5)赋予监事会对董事的任免权，即监事会有权对董事进行任免，但必须向股东大会提出报告；(6)增加监事会下设委员会的权力，如审计委员会、薪酬委员会、任命委员会或专门委员会，但委员会成员大多数应为独立监事；(7)赋予监事会公司代表权，如公司与董事间的诉讼，除股东大会有权另选公司诉讼代表人或法律另有规定外，可由监事会代表公司起诉或应诉。另外，监事会也可代表公司委托律师、会计师，也可代表公司与董事交涉。
二是监事会的独立性。我国《公司法》应吸收独立董事制度的思想，在法律上确立独立监事制度。独立监事的资格、选任可参考美国对独立董事的规定以及我国台湾和澳门地区的有关做法。上市公司监事会的独立监事必须由股东会选举，不得由董事会任命。为保证独立监事的监督，独立监事应占监事会成员的半数以上。独立监事的任期不得超过3年，满3年后，独立监事可以继续作为监事留任，但失去其独立监事资格。为防止监督不力，我国也可考虑监事任期短于董事或长于董事。
独立监事除享有普通监事的职权外，还应有独立的特殊权力，这些权力包括三个方面：一是董事会必须有独立监事列席，独立监事不享有董事会会议的表决权；二是公司在选择有利益冲突的交易时，必须向监事会公开，并得到多数独立监事的批准；三是董事、经理的报酬应当由独立监事来决定；四是独立监事有权批准对董事因遭到指控而付出的费用给予补偿；五是独立监事可单独行使监事会的职权，但召集临时股东大会须有至少两个独立监事同意。
为贯彻股东待遇平等的原则，保护少数股东的利益，监事会应保证少数股东代表有机会参与监事会，如股东代表的选举可以采用累积投票制。
三是监督的时间。目前，我国监事会的监督大多属于事后监督，无事中或事前的监督权。《公司法》的改革应延伸监督的时间跨度，将公司成立后设置的监事会的监督权，延伸至公司设立的整个过程。
四是为了防止监事会和监事滥用权力或怠于行使权力，《公司法》应设立监事义务和责任制度。
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公姬传生，男，生于1968年，民盟盟员，专职律师，经济师，中国管理科学研究院研究员。扬州大学经济管理专业学士，中国社会科学院在职民商法学硕士。拥有十五年院校教研学术功底和人脉资源，十六年专兼职律师从业经验，三所大学研究机构教育背景，两届大市政协委员参政资历，律师、教师、工会主席、行政主管的人生历练。擅长领域：房地产、建设工程、合同纠纷等民商事案件代理；刑事辩护。
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