建设工程合同效力问题的认定及法律后果

    一、建设工程合同效力问题在审判实践中的主要表现

    建设工程合同效力问题在审判实践中主要表现在两个方面。一是合同主体对合同效力的影响，即工程发包人与承包人的主体资格对合同效力的影响；二是工程的转包、分包行为对合同效力的影响。关于转包、分包，虽然《合同法》、《建筑法》以及最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》均有相应规定，但在具体适用上存在着分歧。

    二、关于合同主体对合同效力的影响及后果

    根据有关法律规定，合同主体不合格导致建设工程合同无效有两种情况：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；二是没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义。先来分析第一种情况。从民法行为理论上讲，法律规定的“资质条件”实际上就是建筑施工企业在签订施工合同时应当具有的相应民事权利能力和民事行为能力，无民事行为能力人实施的民事行为无效。因此，未取得施工企业资质或超越资质等级承揽建设工程的行为，既违反《民法通则》，也违反了《建筑法》的强制性规定，当属无效民事行为，其与发包人所签订的施工合同，应属无效合同。再来看第二种情况，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。此类行为，被称为“挂靠”。《建筑法》第26条对“挂靠”行为作出了强制性禁止规定，并在第66条规定了“挂靠”的三种情形：①转让资质证书或营业执照；②出借资质证书或营业执照；③其他方式。上述两种情况均导致了合同无效的法律后果，但在责任承担上有一定的区别。对于第一种情况，在认定合同无效后，只需分清发包人和承包人的各自过错即可；而对于第二种情况的处理则要注意两点：一是被“挂靠”企业对“挂靠”行为有责任，应视其过错程度承担相应的法律责任。二是挂靠人与被挂靠企业的相互串通行为，使发包人在审查承包人资格时难以发现事实真相，在客观上降低了发包人的过错程度，应减轻发包人对产生合同无效法律后果的责任承担。

    三、关于工程转包、分包对合同效力的影响及后果

    根据《合同法》、《审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程转包属非法，是绝对禁止的。其分包也要依法进行。违法分包、非法转包的结果均导致施工合同无效，其合同主体要承担相应的法律责任。在认定建筑工程是否构成转包或违法分包问题上应注意把握以下几点：1、正确理解转包的构成要件。转包是指承包单位承包建筑工程后，不实际履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将全部工程肢解后以分包名义分别转给第三人的行为。其构成要件有两个，一是转包人与转承包人必须是两个独立法人或其他组织一个人；二是承包人必须将全部建设工程转给第三人。如果只是将部分工程转给第三人就是分包或违法分包而不是转包。2、是否属转包、分包行为可以从以下几个方面进行审查核实：①承包合同主体是否已发生变更；②承包方的施工组织机构、工作协调、技术方面、质量、安全责任等的落实情况；③承包方的管理人员实际到位情况；④工程项目的原材料是否由承包人自己供应；⑤用于施工的大型机械、设备及主要设施是否为承包人所有。如果审查核实出实际施工单位不是承包人，而是第三人，承包人没有设立项目部，施工现场的管理、技术人员及机械设备等均隶属于承包人以外的第三人，则可以认定该行为为承包人的转包行为。3、非法转包、违法分包所产生的法律后果：①转包行为无效，转包人对转承包人的施工行为承担连带责任。②依照法律规定，人民法院可以对转包人因非法转包所获取的非法所得予以收缴。这种非法所得通常指的是转包人向转承包人收取的所谓“管理费”。③建设工程质量合格的，转承包人可以依照《司法解释》规定直接向发包人主张工程价款，发包人应在欠付承包人（即转包人）价款的范围内承担责任。④依照《建筑法》，转包人还可能受到建设部门的行政处罚。

    在审查处理建设工程转包、分包问题时，还应该注意正确认识和处理“转包与内部承包”、“转包与劳务分包”的联系和区别。

    关于“转包与内部承包”问题，主要看承包人之间的隶属关系。在实践中，一种是建筑总公司与分公司之间的承包是否属转包性质。按照《公司法》规定，分公司是总公司的分支机构，没有独立法人资格，其权利和义务均由总公司承担。因此，二者之间的工程承包行为不属转包行为，应为总公司内部工作分工范畴。另一种是母公司与子公司之间的承包行为，应属转包行为，因子公司相对于母公司来说具有独立的法人资格，应视为“第三人”。如果子公司有资质属转包，如果无资质则可视为借用资质的情形。

    关于“转包与劳务分包”问题。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释》第4条规定转包行为无效，而在第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。由此可见，转包与劳务分包存在着显著区别：①行为指向对象不同。转包指的是转包人将全部工程任务转让给第三人；而劳务分包，则是发包人仅将其所承包的建设工程中的劳务作业任务承包给第三人。②合同效力不同。转包属于法律法规明令禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为。③法律后果不同。按照《建筑法》的规定，工程转包双方对施工中发生的问题与发包人一起承担连带责任；而劳务分包双方仅按合同约定承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。因此，只要劳务分包承包人具备劳务作业资质，劳务分包合同就有效。