企业间借款合同的效力问题

    一、关于企业间借款合同效力的现有规定

    以下是部分与企业间借款合同效力问题直接或间接相关的规定，这些规定除经济合同法外，目前均未宣布无效。

    法律方面

    1．1981年的经济合同法规定，违反法律和国家政策、计划的合同、违反国家利益或社会公共利益的经济合同等四类合同无效。1993年该法修正时将其中关于违反法律和国家政策、计划的合同无效的内容修改为违反法律和行政法规的合同无效。2．1986年的民法通则规定，合法的借贷关系受法律保护。但对何谓合法的借贷关系，民法通则没有明确规定。3．1995年的商业银行法第七十九条规定，“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。”2003年该法修正时对该条内容作了小幅调整，基本意思未变，位置调整为第八十一条。4．1999年的合同法第十二章规定了借款合同，对借贷双方的主体类型未作任何限制，其中第二百零四条规定：“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。”根据上下文，该条应视为一种特别规定，仅适用于借款合同中的一类，即金融机构贷款合同。同时，合同法规定只有法律和行政法规的强制性规定才能作为认定合同无效的法律依据。5．2003年的银行业监督管理法第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该法第四十三条规定了对这类行为的取缔和制裁。2006年该法修正时，对该两条的内容未作任何变动，仅将第四十三条的位置调整为第四十四条。

    行政法规方面

    1．1988年的现金管理暂行条例第21条规定，开户单位互相借用现金的，开户银行应当依照中国人民银行的规定予以处罚。2．1992年的储蓄管理条例第8条规定，除储蓄机构外，任何单位和个人不得办理储蓄业务。3．1998年的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法规定：“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔”；“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款……等金融业务活动的机构”；“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；(二)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”；“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”

    行政规章方面

    1、1996年中国人民银行发布的贷款通则第61条规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。2、2005年商务部、公安部发布的典当管理办法规定“典当行，是指依照本办法设立的专门从事典当活动的企业法人”，“商务主管部门对典当业实施监督管理，公安机关对典当业进行治安管理”，“经批准，典当行可以经营下列业务：(一)动产质押典当业务；(二)财产权利质押典当业务；…… (六)商务部依法批准的其他典当业务”，“典当行不得经营下列业务：(一)非绝当物品的销售以及旧物收购、寄售；(二)动产抵押业务；(三)集资、吸收存款或者变相吸收存款；(四)发放信用贷款；(五)未经商务部批准的其他业务。”

    司法解释方面

    1．1988年的最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)允许公民之间借贷，但对公民与企业之间、企业与企业之间的借贷未作规定。2．1990年的最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答规定，企业法人、事业法人之间，名为联营，实为借贷的合同，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。3．1991年的最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”并规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”该司法解释没有对民间借贷作界定，从上下文理解，应解释为其所规范的“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷”均属“民间借贷”，均可以有效。4．1996年的最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答规定，“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。”5．1996年的最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复规定，“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”，“对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。”6．1997年的最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定规定，出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与(出资人指定的)用资人使用的以存单为表现形式的借贷，属于违法借贷，并规定了相应的处理规则。7．1999年的最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复规定，“公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：(一)企业以借贷名义向职工非法集资；(二)企业以借贷名义非法向社会集资；(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款；(四)其他违反法律、行政法规的行为。”

    二、对现有规定的梳理

    以上规定，根据其对企业间借贷关系效力的基本立场，可以作如下梳理。

    明确规定企业间借贷行为无效的规定：

    1．1990年的最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答明确规定，此类合同无效。2．1996年的最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答，虽未明确指出此类合同无效，但其系根据前述1990年的解答作出的，且其中的“应当”“收缴”等文字显然表明此类合同无效。3．1996年的最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复，明确规定此类合同无效。4．1997年的最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定规定，以存单为表现形式的借贷均属于违法借贷，故企业之间借用此种形式发生的借贷当然无效。

    倾向于禁止企业间借贷行为的规定：

    1．1988年的现金管理暂行条例关于对开户单位互相借用现金的行为应予处罚的规定，其立法精神显系禁止开户单位间互相借用现金。2．1992年的储蓄管理条例关于除储蓄机构外，任何单位和个人不得办理储蓄业务的规定。3．1995年的商业银行法关于非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的行为应予取缔的规定。4．1996年的贷款通则关于企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务的规定，常常被理解为企业之间除非有一方或者双方都得到金融监管部门许可，否则不得发生借贷或者变相借贷融资业。5．1998年的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法关于取缔非法金融机构和非法金融活动的若干规定。6．2003年的银行业监督管理法关于未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得从事银行业金融机构业务活动的规定。

    间接肯定企业间借贷行为合法性的规定：

    1．1986年的民法通则关于合法的借贷关系受法律保护的规定。2．1988年的最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)允许公民之间借贷的规定。3．1991年的最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见关于“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷”，属于借贷纠纷并确认相关行为合法性的规定。4．1999年的最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复再次确认公民与企业法人之间民间借贷合法性的规定。5．1999年的合同法将金融机构贷款合同规定为借款合同之一种，且对一般借款合同主体资格未加限制的规定。6．2005年的典当管理办法(以下简称办法)是肯定企业法入之间可以不经金融监管机构认可而发生借款行为的最典型规定。典当关系的基本内容之一就是借款，但该办法并不要求典当行取得金融监管机构的准许之后才能开业。实践中，典当行这种资金融通机构也不受金融监管机构辖制。典当行本身当然应为企业法人，其交易相对人——该办法称为“当户”——也可以是企业法人，办法对此并无限制。

    三、对现行有关规定的整体分析

    截至目前，明确规定企业之间借款无效的只有最高人民法院的几个司法解释及准司法解释，且这些文件所称被此类行为违反的有关金融法规究竟指哪些，存在非常大的疑问。

    首先，在6个倾向于禁止企业间借贷行为的规定中，储蓄管理条例、非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法、商业银行法、银行业监督管理法相关规定的实质是禁止任何主体未经金融监管机构批准从事银行业金融机构的业务活动或者带有金融性质的业务活动，因此，其规范对象不是相关主体，而是相关的行为，即不论行为是否发生于企业之间，只要属于未经金融监管机构批准从事银行业金融机构的业务活动或者带有金融性质的业务活动即在禁止之列。那么是否所有的未经金融监管机构批准的借款活动均属于这些规定所禁止的活动呢?答案显然是否定的，民法通则、合同法以及至今有效的多个司法解释均认可公民之间、公民与企业之间的这种借贷(借款)关系，且现实生活中公民之间借贷非常普遍。以上四个规定显然不是要在允许公民之间、公民与企业之间发生这种借贷(借款)关系的同时，单单禁止在企业之间发生这种关系。因此，这四个规定均不是相关司法解释所能依凭的有关金融法规。

    其次，在6个倾向于禁止企业间借贷行为的规定中，1988年的现金管理暂行条例以及1996年的贷款通则的相关规定是直接针对单位和企业的，但也不足以成为认定企业之间借款无效的法律或者行政法规层面的规定，理由在于其一，贷款通则不是行政法规，更不是法律。其二，现金管理暂行条例是行政法规，但该条例只针对现金管理，并不能一概否定企业之间资金借贷关系的效力。何况作为改革开放早期的一个暂行条例，其对于现今社会生活重要关系的适用需要慎重考虑。办法的突破性规定对此提供了一个有价值的参考。

    第三，合同法规定，只有法律、行政法规的强制性规定才能作为认定合同无效的准据，显然，能作为这种准据的强制性规定必须是明确的规定，而不能是只能勉强推断得出的判断。

    综上，我们认为企业之间发生的借款只要能够与银行业金融机构的业务活动或者带有金融性质的业务活动相区分，就不违反现行法律、法规，可以认定为有效。以上的分析已经证明作这种区分的余地是存在的。那么何者是银行业金融机构的业务活动或者带有金融性质的业务活动呢?我们认为应当是指那种面向多个相对人、多次采用或者准备多次采用并被用作一种较为固定的创收手段的资金融通活动(从字义来讲，“业”指营业、职业，以重复性为要素，“务”则指目的性活动，合起来就指行业性、职业性活动)。

    如果我们的上述结论正确，那么在审判实践中就面临一个难题：审判实践中，法院接触到的案件材料通常只能显示单个的、独立存在的借款关系，通常不能据以直接得出涉案借款行为是否为金融管理法规所禁止的结论，而法院一般也不方便、不容易通过主动调查确断其行为背景从而认定其行为性质与效力，尤其在个案审理周期非常有限的情况下。对此，我们认为应本着现代民法对民事行为尽量使其有效的普遍原则去处理：既然不能确断其行为无效，即应视其为有效；即使该行为确已违反法规，按有效处理也不至造成不可挽回、不可接受的损害，同时并不妨碍有关管理机构行使调查确认权与处罚权。

    四、对认定为无效的企业间借款关系如何援引法条

    这涉及两方面问题：其一，该行为根据民法通则与合同法判断均属无效，那么是否应同时援引民法通则与合同法的相关规定?其二，具体应当援引哪个条款?

    关于民法通则与合同法的关系

    民法通则中关于合同的规定分为两大部分，一为在民事法律行为部分对于包括合同在内的民事法律行为所作的规定，二为在民事责任部分关于违反合同的民事责任的规定。这两部分内容，在合同法中均已作了新的或者更加详细的规定，即已经被合同法具体内容所完全覆盖。民法通则与合同法均为全国人大制定的民事基本法律，在法律渊源上处于同一法律层级，按新法优于旧法的原则，从合同法施行之日起，关于合同问题不需再援引民法通则。

    有观点认为，民法通则中有一些是与合同法一致的规定，但由于民法通则的相关规定仍然有效，遇到这类问题时应当同时援引合同法及民法通则的规定，以免出现漏引法条的错误。我们认为，在旧法的相关规定已被新法所覆盖的情况下，对相关问题实际上只适用新法而不适用旧法，旧法只是与被适用的新法内容一致而已，并不是被适用或者被同时适用的法；同时援引新旧法的做法，实际上存在不承认新法的单独适用效力的问题。

    关于具体如何援引法条

    从1993年经济合同法修订后，能够直接决定经济合同(当然包括借款合同)效力的规范性法律文件就只限于法律与行政法规两种，1999年的合同法施行后，更只有法律及行政法规的强制性规定才能作为认定合同无效的最终法律依据，而司法解释不能直接决定合同的效力，因此，在以违反法律法规为由认定企业间借款合同无效时，不能仅援引司法解释的规定而不援引合同法第五十二条第五项关于“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，而按照司法透明原则，要援引该项规定就必须指明该合同究竟违反了哪个有关金融法规。

    对现有相关司法解释作整体分析可知，司法解释目前是将企业间借款作为和企业与公民之间借款、公民与公民之间借款效力不同的行为对待，仅将前者作为违法无效的行为，且这一态度是稳定、一贯的。在司法解释改变立场之前，要将企业间借款作为有效合同处理确实存在风险，也不利于司法统一，而要将其作为因违反法律法规而无效处理也存在前述难以恰当援引法条的问题，因此，目前较为恰当的处理方式是援引合同法第五十二条第四项关于损害社会公共利益的合同无效的规定，该项规定相对模糊，不要求指明具体的法律文件依据，可以涵盖贷款通则这类较低层级的法律文件的要求，也可用于与本来不够明确或者缺乏足够针对性与覆盖力的现金管理暂行条例等的可能的精神保持一致。