保险合同成立与说明义务修改的主要问题

来源：中国法院网   作者：吴庆宝（最高人民法院）

　编者按：今年8月25日，第十一届全国人大常委会第四次会议对保险法修订草案进行了审议，并决定在进一步征求社会各界意见的基础上提交常委会表决通过。保险法修订草案中的一些问题与审判关系较为密切，最高人民法院民二庭吴庆宝同志撰文认为需要加强审慎研究，本版分上下两期推出。
　　一、保险合同成立中的有关问题
　　（一）关于保险合同成立的时间
　　保险合同是一种诺成性的合同，而不是实践性的合同，从一般意义上讲，协议主要条款达成合同即告成立，成立意味着合同的生效。
　　1．关于保险合同达成的时间如何认识
　　一般认为，保险条款达成合同即成立。但保险的特殊性表现在很多基层保险的代办人、代理人具体操作保险代办事宜，并不是保险公司直接打印签字就算合同成立。对于保险公司来讲，尽管是格式合同，但几十万件的保险合同不可能拿来以后马上批，必须一件件审核。一般规定有一周的时间审核，这一过程是行业管理的需要。
　　有时承诺是合同成立的时间。对保险公司来讲，承诺就是盖了章还要将保险单送给投保人，通常情况下，盖章的时间和给投保人的时间应该是一致的，应该是当天送达的。因此，在保险人签发保单的时候，才是保险合同生效的时间。但如投保人已交了保费，按照保险法修订草案第十五条第三款的规定：“依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对保险合同的效力约定附条件或者附期限。”其实，该规定应准确表述为“对保险合同的生效”附条件和期限。草案未规定约定不明或者有争议时该怎么办，依合同法第四十一条及保险法第三十一条的规定，应作对投保人有利的解释。
　　2．如果收了保费七天以后才签发保单，七天之内出了保险事故怎么处理
　　按照保险公司的惯例，在这期间接受保费开收据时要有一个条款注明：在此期间发生保险事故，保险公司承担保险责任。但实践中也常有一个续保期或缓冲期，只要在一定期间内继续投保，保险公司是要承担保险责任的。法律并没有明确规定上述两种情况，应当主要交由双方在条文中约定。实务中，按保险行业的习惯、惯例常常会发生争议，而因缺乏依据，投保人难以得到支持，故需要在实践中加以细化，一要靠合同条款约定，二要靠司法政策规定，三要靠保险行业的最大诚信保障。
　　3．保险公司应当设置一个赔付率
　　保险公司以所有投保人保险费的集合用于承担保险责任，不论何种保险，既然是保险公司开发、销售的保险产品，应当由保险公司尽量承担保险责任，而不是找理由免责。所以，保险公司设置一个合理的赔付率是必要的，同时应当践行自己对保险对方的承诺，以及法律规定的基本原则。
　　（二）交纳保费对合同成立和有效的影响
　　如何正确认识草案第十六条关于“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任”的规定？该条结论不应是“开始承担保险责任”，而是“开始起算保险责任期间”。具体包括以下几种情形需要探讨和论证：
　　1．关于对保险合同成立的影响
　　投保人即使不交保费，只要双方达成合意，保险合同也依法成立。当然在保险领域一般都是先交保费，不允许拖欠，投保人先交纳保费后享受保险的保障。但保险费不是绝对地不允许拖欠，如对于长期投保人，或者先行签订保险合同（签发保单），尽管投保人拖欠保费，而保险公司并未予以及时解除的情形，应以保险合同实际成立并已生效认定，而不能因拖欠保费认定保险合同不成立，除非保险公司不签发保单或者及时收回保单。
　　2．保费交纳对合同成立和有效的影响
　　签订保险合同常见有下列情形：一是约定事后交纳保费；二是约定不交保费不承担责任，交了保费承担责任；三是保险事故发生以后再交纳保费就不再承担责任。以上三种约定本来没有什么大问题，在这三种情况下重点要考虑是否单方构成根本性违约，如果构成，这个合同是否有继续履行的必要，如果有履行的必要应该让构成违约的一方承担违约责任，然后继续履行合同；如果合同已经到了解除或者终结的界限，没有必要再继续履行，那么一方承担违约责任另一方提出解除合同的请求，这个合同可以解除。如果保险合同中约定明确的，应依合同约定办理，如果保险合同没有约定或者约定不明确的，则应依草案第三十一条作出对投保人有利的解释。
　　一般情况下，拖欠保费的一方在发生了保险事故以后会主动交纳保费，然后再申报保险事故，打一个时间差。有必要在保险合同中明确约定，不交保费或被发现事后补交保费的，保险公司不承担保险责任。但草案第十八条第四款规定：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。”根据此条能否推论出投保人欠交保费或者事后补交保费属于“故意不履行如实告知义务”或者存在欺诈等重大过错，足以导致保险公司免责？理论上、立法上并无定论，司法实践中亦难作出对保险公司有利的解释或裁判。
　　二、保险费的交纳对保险责任的影响
　　1．不交纳保险费，保险公司是否承担保险责任
　　不交保费不承担保险责任在一般意义上讲是正确的。但即使合同约定不交保费不承担责任，应当厘清保险公司为什么要签发保险单。我们知道，合同有效成立的前提实际上最根本的就是保险单的签发。故在特别约定条款应当明确，尽管签发保单，如果不交保费，保险公司的保险责任期间不开始起算，即如草案第十六条所规定，否则，保险公司不能以此作为免责事由。所以，关键要看条件和期限的指向是否明确。
　　2．保险公司同时承担的社会责任要比一般的企业经营管理中的社会责任更重要
　　设立保险公司比一般的民事主体追求利益最大化的宗旨是有区别的，这是保险公司与一般商业领域的经营型公司的区别所在。保险公司是社会正常运行、正常发展的稳定器之一，所以，保险公司的社会责任要强于其他的经营型公司的责任和义务。在有争议的情况下，应由保险公司承担责任，让保险人免责显然不妥。
　　3．投保人交纳了部分保费是按比例赔偿还是全部赔偿
　　如果投保人只交了一部分保费，按照合同法的规定，剩下的一部分，保险公司既可以要求投保人继续交纳，投保人亦可以继续完成其保险费的缴付义务。发生保险事故以后，保险公司可能以没有交纳保费为由不予赔偿，或只能赔偿一部分，或按照比例赔偿。该问题首先应在保险条款中写清楚，但只是笼统地写不交保费就不承担责任有强加于人的嫌疑。应当明确约定：不交保费绝对不承担保险责任；欠交部分保费的，按实际交纳的比例承担保险责任；对欠交保费由保险公司虚开发票或接受欠条的，应按拖欠保费的债权债务关系对待，保险公司应承担主要保险责任，投保人承担次要责任。
　　4．是否可以设定被保险人其他义务
　　商事活动的基本原则是鼓励交易，同时还应稳定秩序，即想方设法使矛盾不要扩大化。例如，草案第二十二条规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知保险人，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任”。“及时”是指多长时间，以24小时还是3日内为准？行业规章和合同条款应予以明确。“重大过失”是指的什么程度，与故意之间的区别，应当加以界定，不然，会扩大保险公司的权利，缩小或者限制了投保人、被保险人的权利，反而形成新的不公平。
　　5．当事人双方并没有约定保险费的缴付是合同生效的责任期间开始的条件
　　实践中，存在直接向投保人签发保单的情形，应当认定合同已经成立并生效，如果投保人认为保费太高、履行期太长，可以依草案第十七条之规定，随时解除合同，保险公司扣除相应手续费后，应将剩余保险费退还投保人。
　　三、保险人的说明义务阐释
　　（一）保险人的说明义务
　　保险人的说明义务是保险法中最重要的问题之一，也是处理案件时要把握的重点。说明一要通俗、二要全面、三要客观。保险法修订草案第十九条第二款仅规定“保险人未对责任免除条款作出提示或者说明的，该条款不产生效力”，而未规定“提示、说明不明确”的情形，实践中恰恰是说明不明确、不具体容易导致保险责任纠纷，应当引起重视。
　　1．说明义务的性质
　　保险人的说明义务到底属于约定义务还是法定义务？有关学说并不多见。按照我国保险法理的一般认识，投保人在履行告知义务方面的义务是比较弱的，投保人的主要义务是交纳保险费。保险人的说明义务是根据法律规定而产生的，不是一种直接义务，是一种间接义务，保险人的主要义务是承担保险责任，支付赔偿金或者支付保险金。保险条款如是经协商达成，保险人就不需履行说明义务；保险条款如是通常所讲的格式条款，保险人就应该解释它的真实含义，只有说明白、讲明确了，投保人得到保险保障的可能性才会增加，否则，如果纯粹是保险人操纵下的说明义务，可能对投保人更加不利。在保险合同成立之前，即便是保险人不履行说明义务，或违反说明义务的行为，投保人亦无法做出及时的、相应的反应。因为保险合同尚未成立，投保人并无向保险人请求损害赔偿的权利。由此可见，保险人的说明义务其本身并非合同订立后产生的一种约定性义务，而是一种通过法律明文化的法定义务，也是一种缔约前的法定义务，是投保人、被保险人当时难以发现瑕疵或者不当履行的前合同义务。
　　2．说明义务的根据
　　当前对于说明义务的根据主要有两种学说：一是“最大诚信说”，认为不论投保人还是保险人都应当履行诚信义务。保险合同条款的内容为具有专业知识和业务经验的保险人所熟知，但对于一般社会公众的投保人来说，由于缺乏对专业知识的了解等因素可能导致对条款内容的误解，以致保险合同的不当订立。因此，保险人在保险合同订立时负有向投保人说明保险合同条款的义务，特别是对免责条款进行明确说明的义务，让投保人了解保险责任的边界，避免投保意图落空。二是“双务公平说”，认为订立保险合同，投保人和保险人是相互负有义务的，其目的是为了维护诚实信用原则，双方当事人共同确保保险合同的公平合理。因此，在要求投保人充分履行告知义务的同时，也要求保险人对由其制定的保险条款做出准确、具体的说明。帮助投保人了解保险合同条款的内容，这种要求是合理的。
　　3．说明义务的实施时间
　　这个时间主要应当在签订合同之前，即订立保险合同的过程中，应当把说明义务履行完毕。而保险合同一旦成立，则一般不需要再履行该项说明义务，除非保险条款内容遇有法律、政策调整等。原保险法也是如此规定的。除了上述一般情况外，还有两种比较特殊的情况：第一种是转换保险合同。如果在保险合同成立后需要解除该保险合同、转换为新的保险合同时，保险人需要履行进一步的说明义务：第一，对旧保险合同和新保险合同中，保险人所负担的保险责任的区别，转换后，保险人保险责任的变化；第二，对新保险合同成立有关的说明义务，其中包含新保险合同条款中所规定的免责条款等。虽然该说明是发生在保险合同成立之后，但实质上还是属于新保险合同成立之前必须履行的义务。这应当成为司法审判中审查的重点。第二种是中途追加或变更保险合同内容。由于有一些保险合同是长期合同，难免在签订保险合同之后，会有新的情况发生或对已经签订的保险合同所保障的内容需要进行调整或补充等。这是随着经济形势的发展要得到体现的新情况和新问题，司法实践中也应引起注意。
　　4．说明要通俗易懂
　　达到什么程度算通俗呢？应当要一般人所能认识和理解。根据司法实践中的检验，所谓一般人主要包括三层意思：一是从文化水平衡量，一般人在我国应该达到初中毕业的文化水平；二是依靠自己的技能和劳动能力可以自食其力；三是对一般事物有一个正当、合理的判断能力。
　　保险人在制订条款的时候，是否能够蒙蔽一般老百姓，或者能被一般老百姓所辨认识别，是我们关心和切实解决问题的一个很重要的方面，不能以保险业内人士、法律人士理解作为说明义务已全面履行或履行基本到位。保险人只有让被保险人、投保人了解到免责条款的真实含义，自愿加入到保险中来，才应当认定保险人尽到了说明义务。
　　（二）关于说明义务的实施方法
　　1．是以口头说明还是以书面说明为准
　　不管口头还是书面的说明都必须有明确具体的表述，如果说明模棱两可，可能会形成更大误解。草案第十九条第二款没有明确以口头还是书面说明为准，只是规定“对责任免除条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出说明”。这一规定给了保险人说明上的灵活性，但也增加了不确定性。为了减少和避免发生纠纷，应当以书面说明为主、口头说明为辅，即使进行了口头说明，亦应有一个书面记录，由投保人、被保险人签字确认。特别复杂的保险内容及其免责条款，如果没有书面说明，那么司法实践就可以认定没有作出说明，即使投保人签署了意见称已经看过全部内容、全都明白了，也并不意味着保险人已经尽到了说明义务。只能认为投保人看了内容，是否有争议当时并不能确定，事后才有可能发现争议。这个问题应该引起注意。书面说明的好处起码可以写上注意事项，如果可以规范化的则应该填成表格，由投保人逐一进行选择，不清楚的，经过询问后再作出相应选择。
　　2．保险人亲自说明还是代理人说明
　　保险人不可能逐一落实自己的说明义务，只能由具体工作人员说明保险注意事项。实践中如果遇到保险代理人拿着保险费逃跑，对于这种情况应当认定其代表保险公司一方，不能认定他是代表投保人一方，应当认定保险公司因不能履行合同义务，退还保险费；当保险合同履行，出现保险事故后，保险人应当如约承担保险责任。
　　3．是被动式的说明，还是积极主动的自发式的说明
　　司法实践中，通常界定为保险人积极主动的自发的说明，因为说明之后投保人大多会同意投保。如果没有说明时投保人不明白保险要点，难以下投保决心。因此，要区别小客户和大客户、普通消费者和特殊消费者的不同认识程度和不同价值追求。
　　4．说明的对象和内容
　　保险人履行说明义务，要重点解决说明什么，什么样的内容必须说明，这是说明义务最关键之所在。实践中通常归结为免责条款和隐性的免责条款。普通的免责条款比较容易识别，格式上就写为免责条款。但是隐性的免责条款就不一定写“免责”了，保险人往往采取的是推论的方式，意味着对其他的所有事项都不承担责任。隐性条款显然不利于保护普通投保人的利益，故不值得推广。存在隐性条款意味着保险人是不诚信的，试图减轻本方责任，加重对方责任。所以我们主张如果是隐性条款不要写，写了司法机关也不会认可。免责条款本来很多就是有争议的，隐性条款的存在使争议更加复杂，更有害于作为普通民众的投保人、被保险人的利益，所以应当加以杜绝。这其实也是保险法修订草案中没有加以明确规定的内容，不利于保护投保人利益。
　　5．关于重大事项的说明义务
　　根据实务工作者的归纳总结，应当重视以下两点：（1）写到保险合同和保险单里面的内容没有不重要的，每项内容都重要。本来有很多属于保险人不保险的项目，而这些项目一般不会规定在保险条款的免责事项中，这些项目尤其需要保险人履行说明义务。所以在说明方面要有针对性，特别是每一个被保险人、投保人，情况不同的时候要有明确的解释。同时也会因及时的明确说明，让投保人明白自己到底需要什么样的保险，是否需要追加保险，或者去选择那些更有针对性和价值更大的保险产品投保。（2）违反免责条款以外说明义务的效果。保险公司在保险条款的免责条款之外部分是否明确说明并没有加以规定，而确实又是属于保险公司可以有免责可能性的情况下，如果不说明可能产生分歧。主保险合同条款与附加保险合同条款存在差异，而且该差异对投保人是具有重大利害关系的，那么保险公司均应负有说明义务。
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