商品房买卖中认购协议和定金的效力

   在适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条审理因认购协议而引发的纠纷时，就如何认定“因不可归责于当事人双方的事由”，法官的理解各不相同，有人认为，双方对于主合同的某些条款无法协商达成一致，造成主合同无法签订的，就应该认定为不可归责于双方当事人的原因，定金应予返还；有人认为，买受人在交纳定金之前，明知交纳定金是为了签订主合同提供担保，其本身就有义务先详细了解主合同的内容再交纳定金，买受人在交纳定金后，以主合同条款双方无法达成一致为由，拒绝签订主合同，买受人未履行认购协议的义务，定金不应返还。

　　笔者认为，在双方无法签订正式合同的情况下，要综合考虑认购书的性质，全面审查双方之间认购书的内容、无法签订正式商品房买卖合同的原因，以及出卖人与买受人是否完成认购书约定的义务，然后再决定定金是否应予返还。

　　对于认购协议的性质及定金是否返还的判定，应与立法目的相符。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条关于定金条款的规定，主要有三个立法目的，其一是为了减少定金圈套，防止开发商诱使买受人签订认购书，收取数万元的定金，之后抛出不合理交易条件，迫使买受人接受，被迫与出卖人签订违心合同，违背公平正义；其二是为防止买受人在与多个出卖人签订认购协议后，继续多处看房，最后仅与一家出卖人签订买卖合同，致使开发商空等一场，失去众多交易机会而显失公平；其三是为防止出卖人规避法律、行政法规关于取得商品房预售许可证明的规定，而以认购、预购、预订等为名，进行商品房预售，在出卖人无法按期交付房屋，或者欲另行高价出售该房屋时，出卖人就以该协议不是商品房买卖合同为借口而逃避责任。故《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的目的系保护买受人的权益，制止出卖人名为预购实为预售的不法行为。认购协议的性质决定了当事人应当履行的是谈判义务。认购协议与正式买卖合同的关系是预约合同与本合同的关系，预约合同最突出的特征在于它约定的是当事人为将来订立本合同而履行谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。在认购书中，买方“签署契约”的义务就应该界定为买方须为谈判磋商行为，以便达成合同的义务，而不应理解为买方已作出签订正式买卖合同的承诺。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，只要当事人为缔结本约进行了磋商，就履行了预约的义务，而对于是否缔结了本约则在所不问。由是，买受人所应承担的义务由认购协议的内容决定。认购协议主要内容包括：双方当事人的基本情况；房屋位置面积等基本情况；价款计算方法；签署正式契约的时间。一般情况下，认购书中可能有定金条款，也可能没有定金条款，也就是说定金条款并不是认购书中必备的内容，认购书由开发商制定，内容详略不一。而根据认购书的必备内容，其中第四项“购房者需于若干天内与开发商签订合同，并为此交付定金”存有歧义最为可能。如果前三项内容中并未涉及到正式买卖合同的主要内容，仅仅依据第四项就认定买受人负有承担必须签约的义务，显然十分牵强。在认购书中也可能规定了交易的实质性具体条款，但当事人不同意接受其约束，当事人只承担继续谈判直至达成最后本约的义务。认购书中的定金是为了保证买受人与出卖人之间订立房屋预售合同或买卖合同而交付的定金，在性质上属于立约定金，也是保证认购书履行的履约定金。立约定金是专为保证当事人能够就某事项订立合同而设定的，不具有担保主合同之债的从属性。不履行合同是指当事人不履行其应当履行的合同约定的义务，没有事实履行合同的行为。适用定金罚则是对不履行合同的当事人一方的制裁，也是一种民事责任方式，而民事责任以过错为原则，所以只有在拒绝履行认购书义务的一方当事人有过错的情况下，才可适用定金罚则，并要充分考虑它的适用条件，重点审查买受人是否存在不履行约定的进行磋商主合同条款的义务时，才构成违约，才承担违约责任。认购协议之定金具有担保功能，但不同于《担保法》中所规定的立约定金。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。该条规定赋予了立约定金以定金罚则的效力。立约定金所担保的是定约行为，是最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的成功范例。而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的这两条规定看，商品房买卖交易行为中，双方当事人不能就本约条款协商一致的，并不能一概认定为当事人拒绝订立本约，而适用定金罚则。

　　根据上述观点，笔者认为在认购协议的效力及定金罚则的适用上，可以分为以下三种情况分别予以处理。1.认购协议约定的内容与《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容基本相同的，应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，在一方当事人拒绝履行签订正式合同的义务时，则可适用定金罚则。如果认购协议的条款规定详尽，包括了本约中的全部实质性条款，表明当事人间有缔结本约的诚意和决心，而且成功缔结本约的可能性很大。这种认购书就具有约束双方当事人必须签订正式商品房买卖合同，实现交易的效力。尤其是双方约定定金在正式的商品房买卖合同签订之后转化为购房款，并已实际交付的，认购协议与商品房买卖合同具有同等法律效力，此种认购协议应当认定为正式商品房买卖合同。2.认购协议约定内容简单，仅表示了当事人之间有将来订立商品房买卖合同的意思，至于本约规定什么内容在认购协议中未涉及，留待以后磋商决定的，不应适用定金罚则。对此双方对本约的内容还没有形成共识，双方负有的是将来进行磋商的义务，买受人与出卖人之间进行磋商即是完成认购协议约定义务的履约行为。买受人明示拒绝与出卖人磋商或以行为表示拒绝磋商，才会产生未按认购协议履行的违约责任。3.认购协议中约定了商品房买卖合同的必备条款，但未包括全部条款，也就是说，在认购协议中约定的内容，较第一种情况简单，较第二种情况复杂，对此，应分别情况处理。如果双方争议的条款在认购协议中已经出现，说明双方曾经为此达成一致意见，双方在签订正式合同时即应当接受，否则即属于拒绝订立本约，是对预约的违反，因而可以适用定金罚则；若双方无法达成一致的条款在预约中未曾出现，当事人协商不成时，出卖人没有理由让买受人无条件接受每一项买卖合同的条款，这与合同法的平等自愿原则不符，所以，不能就此简单认定为任何一方当事人违反预约的约定，而应认定购房人或出卖人已经履行了诚信谈判的义务，因其他原因导致正式的商品房买卖合同无法签订，定金条款无法发挥作用，定金应退还买受人。

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