证券公司系统故障导致的客户损失赔偿数额之界

[案情]

上诉人(原审原告)：周敏如：被上诉人(原审被告)国信证券股份有限公司上海北京东路证券营业部(以下简称国信证券营业部)。

周敏如在国信证券营业部开户进行股票买卖，习惯采取每日“低吸高抛”的操作方式。2007年2月1日凌晨2:01:06至2:14:54，其通过电话外线委托方式预埋了21笔卖出委托参与当天集合竞价，欲卖出北京城建、华泰股份、中华企业、新华百货、鹏博士、长江电力和工商银行7只股票。该营业部于当日9:15:09将周敏如预埋的委托向上海证券交易所进行申报，其中，申报成功19笔，9:15:11申报2笔撤单。当天上午，周敏如账户9:21:22至9:23:36有4笔买入委托，9:30至11:30共有8笔卖出委托，均未成交。后周敏如发现其股票被无故撤单，即与该营业部交涉。次日，北京城建、中华企业等股票暴跌。

周敏如认为，事发当天上证A股开中阳线，按其一贯操作手法，即使最初委托的价格可能当时成交不了，但是根据行情的变化及时调低价格，是可以成交的，上诉人能够抛出其持有的所有问题股。现由于证券公司的原因导致其股票未能抛出，其损失应当按照当日其全部未成交的股票卖出委托来计算，按其惯常操作手法可能成交的价格与当日收盘价之间的差价进行赔偿，要求国信证券营业赔偿股票交易损失17977元。

国信证券营业部认为，2007年2月1日上午，因公司报盘机通讯问题，造成部分客户的委托重复写入了交易所接口库，对客户被重复写入的卖出委托，当客户在开盘后对该笔股份继续进行卖出委托的时候，交易所都会因有过重复写入并标识“股份余额不足”给予拒绝。根据对客户的委托记录以及当日行情价的确认，周敏如2月1日上午的卖出委托中，以9.66元的单价卖出2000股中华企业的委托和以11.05元的单价卖出200股北京城建的委托按当日行情可以成交，其余委托按当日行情均不会成交。针对这2笔可能成交的委托，结合周敏如后续的股份操作，对于因该日委托产生周敏如实际损失的，将按实际情况给予周敏如差价金额1036元弥补。

[审判]

上海黄浦区人民法院经审理认为，根据委托记录和交易行情，周敏如实际可以成交但受故障影响而未能卖出2000股中华企业及200股北京城建，其所受到的经济损失为1036元。因周敏如自述其属于超级短线客，每天交易频繁，利用自有股票进行短期套利。该交易方式本身即存在很大的风险。且周敏如在当天下午曾有买入委托的记录，并无卖出的委托。在随后几天内周敏如又多次买入卖出相关股票。上述因素导致周敏如的经济损失难以准确界定，故损失总额可结合周敏如交易情况和当时的股票行情走势等因素综合分析酌情确定为2000元。

周敏如不服一审判决，主张按其惯常操作可能成交的价格与当日收盘价之间的差价进行赔偿，提起上诉。上海市第二中级人民法院二审认为，根据当日的股票行情记录，仅有9.66元卖出2000股中华企业和11.05元卖出200股北京城建这两笔委托系由于被上诉人的原因而未能成交，其所造成的经济损失1036元应当由被上诉人承担。至于前述两笔卖出委托以外当日其他的卖出委托，根据当日行情并不能成交。上诉人主张按照其惯常操作方式即撒单再卖出均可以成交，但其所述操作并非实际发生，上诉人亦无法提供充分证据证实该方式系其惯常操作方式且均能成功，故无法依照此方式计算损失数额。况且，上诉人所主张的按照其惯常操作方式可能获得的利益，伴随着较大的操作风险，亦超过被上诉人签订证券委托代理合同可以预见的范围。故原审法院结合上诉人交易情况和当时的股票行情走势等因素综合分析酌情确定被上诉人赔偿上诉人经济损失2000元，并无不当。故应驳回上诉，维持原判。

[评析]

实践中，证券公司基于系统故障导致客户遭受损失的事故时有发生。当系统故障并不属于我国《民法通则》第153条和《合同法》第117条规定的不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况时，证券公司应当对客户的损失承担相应的赔偿责任。本案国信证券营业部的报盘机故障并不属于不可抗力，国信证券亦认可基于自身的原因导致周敏如合法有效的委托出现异常，应对给上诉人造成的损失承担相应的赔偿责任。双方当事人争议的焦点在于，如何界定损害赔偿的范围。

一、确定证券公司赔偿责任范围的基本思路

(一)原则上证券公司因系统故障对客户应负赔偿责任局限于实际损失

证券公司的电脑系统保存着客户持有资金、股票等信息。如果证券公司的电脑系统故障发生信息错误，则会导致客户交易失常。证券公司作为代理人，其行为所产生的后果，可以从不同法律关系来认识：1．客户可以基于证券公司的违约行为请求损害赔偿。从客户与营业部之间的证券交易代理协议来看，营业部的行为不论是否有过错，除非构成不可抗力，否则，均构成代理合同义务的违反。根据《合同法》的规定，客户可以向证券公司要求承担主要违约责任，即可以要求证券公司赔偿其损失，该种损失既包括实际损失，也包括可得利益的损失，但是可得利益损失的确定与赔偿应当限制在代理人在签订代理合同及违约时可以预见的范围之内。2．客户亦可基于证券公司的侵权行为请求损害赔偿。从另一角度来看，证券公司的行为也可以作为一种民事侵权行为。因为，此时证券公司的行为对其客户造成了损失，并且证券公司存在过错。从侵权行为的构成要件来看，证券公司构成侵权行为，因此应当对客户承担损害赔偿的民事责任。从侵权行为民事赔偿责任的范围来看，证券公司也仅应当赔偿客户的直接损失。

综上，一般情况下，无论是基于违约还是侵权，因系统故障导致的客户交易损失，应根据客户实际发生的、基于系统故障受到影响的交易为依据进行计算。具体数额应依据客户委托单和当日股票行情进行计算。本案周敏如提起违约之诉，要求证券公司赔偿其因系统故障导致股票不能交易造成的损失。根据当日的股票行情记录，仅有9.66元卖出2000股中华企业和1.1.05元卖出200股北京城建这两笔委托系由于被上诉人的原因而未能成交，其所造成的经济损失1036元应当由被上诉人承担。

(二)特殊问题——客户遭受的损失超过实际损失的部分是否应当赔偿

基于系统故障导致客户的交易损失，往往不仅仅限于实际发生的证券交易损失，这在于证券公司的电脑系统保存着客户持有资金、股票等信息。如果系统故障，则会导致客户交易失常，致客户蒙受不少损失，但是，这些损失基于客户往往不能举出充分证据予以证明而无法获得赔偿。本案中，周敏如主张其损失应当按照其虚拟惯常操作手法可能成交的价格与股票收盘价之间的差价计算，但并不能举出相应证据证明。而客观上，周敏如在证券公司系统故障期间确实无法再进行卖出委托。一审法院在其实际因系统故障未能成交所致损失1036元的基础上，酌情适当增加赔偿数额至2000元，那么，又有何法理依据呢?增加赔付的部分是何种损失，机会利益损失抑或可得利益损失?该部分损失是否应当赔付以及计算的依据又是什么呢?上述问题均值得探讨。

二、实际损失以外，客户基于系统故障无法进行交易所遭受的损失属于机会利益损失

(一)可得利益与机会利益的概念

所谓可得利益，是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。是当事人在订立合同时能够合理预见到的、将来必须通过合同的如期履行才能实现的利益。根据《合同法》第113条规定，从违约损害赔偿来讲，我国《合同法》采取的是完全赔偿的原则，包括了积极损失和可得利益损失。积极损失是当事人现有财产的损失，就可得利益损失来讲，是指在合同履行后，当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失。只有赔偿了全部损失，才能使守约方获得相当于合同得到正常履行情况下的同等收益，才能督促当事人有效地履行合同。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。

所谓机会利益，即机会本身而言，对当事人意义重大，尽管机会的存在不一定必然最终使当事人受益，但是当事人对可能带来收益的机会具有合理期待。对机会利益损失进行赔偿，主要是为了保护当事人的期待。

(二)二者的异同点

二者相同点体现在：获取可得利益的机会也是一种机会，通过比较将来一段时间获益与受损的可能性，可以计算将来该段时间内是否可以得到利益。所以可得利益赔偿的目的之一，也正是给予期待利益保护。对此二者是一致的。因而，可得利益本身亦包含一定的臆测成分，在本质上是对获利可能性较大的机会进行赔偿，即可得利益本质上也是一种机会利益。

但二者也是不同的，其差异一方面表现为，可得利益的取得应具有相当的必然性，即遭受损失的主体若不受违约或侵权行为影响，在正常的情况下必然获得利益。而机会利益赔偿情况下要求的可能性更小些。曾世雄先生将可得利益列为期待权，将机会利益则列为期待法益。二者在法律上的保护程度不同。另一方面，可得利益赔偿不是基于机会本身，而是该机会能够给当事人带来的利益。所以，同样的案件，按照机会利益丧失赔偿的数额一般小于根据可得利益赔偿的数额。

本案中，周敏如主张其除了已经发出的卖出指令基于系统故障而遭受损失外，还主张无法进行其惯常操作而遭受损失，并提出每日进行类似操作的证据。后一部分损失，基于股票交易存在较高的风险性，交易人不能控制的影响股价的不确定因素较多，交易风险极大，因此股票交易只具有获利的可能性，而不具备获利的必然性，不符合可得利益的条件，只能是机会利益损失。

三、特殊情况下司法可酌情考虑客户的机会利益损失

一般情况下，系统故障若导致客户机会利益损失，缺乏相应证据证明客户即将进行相关操作，或者客户仍有途径采用电话交易等其他交易方式时，则客户的机会利益损失无法得到赔偿。特殊情况下，当客户被根本剥夺了股票交易机会，如果本案相关股票被标识“股份余额不足”，且能提供证据证明按其惯常操作将进行交易，则无论是基于违约还是侵权，法官均可酌情考虑客户的机会利益损失。理由如下。

其一，从证券委托代理合同的特性出发，为客户提供股票交易机会是证券公司作为金融中介机构履行合同义务的基本内容。证券公司作为专门从事各种金融活动的组织，在买卖股票这一直接金融活动中充当中介，必须为交易进行提供物质、人员、技术上的保障，为当事人参与金融活动提供保障，该保障并非保障客户获利，而是交易机会上的保障。而该机会利益对客户而言意义重大。这在于金融的核心是跨时间、跨空间的价值交换；所有涉及价值或者收入在不同时间、不同空间之间进行配置的交易都是金融交易。机会利益意味着进行跨时间、跨空间价值交换之交易机会，无机会则无利益。因而，交易机会是实现金融交易目的的基本媒介，对交易主体而言利益重大，尽管亦伴随较大风险，但也不能否定机会利益的存在及其独立具有的法益。

其二，从传统民商法理论来看，机会丧失理论亦有一定的适用空间。合同法上，机会丧失理论主要适用于这样的情形：如果合同约定的内容就是为一方当事人提供一个获益的机会，则因一方违约导致该机会丧失当然应该予以赔偿。机会丧失理论在侵权法领域主要适用于这样的情形：如果没有加害行为，受害人原本可能获得一个较佳的结果(获得利益或避免损害的发生)，而加害行为使得这种可能性(机会)丧失或减少，则该机会的丧失应得到赔偿。因为于此情形，受害人的主张系建立在假设事实之上，法官要解决的问题并非“加害行为实施后，究竟发生了什么”而是“如果没有加害行为，可能会发生什么”。对于这种假设的事实，由于难以作出精确的证明，以传统的全有或全无规则处理此类问题是不合适的，而考虑受害人丧失的机会的价值，并以此为基础对受害人予以救济，是一个妥当的选择。

本案中，由于证券公司的原因发生了系统故障，使周敏如丧失了利用原有股票；进行交易的机会，从根本上剥夺了股民获利的可能性，如不让证券公司承担任何责任，《民法通则》规定的公平、诚实信用和合法权益不受侵犯的原则就无从体现，客观上也放纵了证券公司违约行为的发生。所以，法院可依据民法通则的原则，酌情判令证券公司对客户机会利益的：良失给予适当赔偿。

四、机会利益损失数额的司法自由裁量方法

确定机会利益损失数额的方法通常有两种，即具体推定与抽象推定。前者指根据受害人遭受的损失、支出的费用来计算损失额。后者指按照当时社会的一般情况来确定损失额，而不考虑受害人的特定情况。坦言之，两种方法对于损害数额的确定各有优劣。具体推定更能体现保护受害人的目的，但有时举证较为困难；抽象椎定虽可避免繁琐的举证，易于适用，但其适用通常需以市场价格的存在为前提。故笔者以为，量化机会损失，有赖于两种计算方法的结合。司法在确定机会利益的价值时，可以综合考量合同的特性、机会中所蕴含的或然性、相对方的可预见性等因素，进行酌定。例如，机会对缔约目的实现越重要，该机会利益的价值愈大；机会中蕴含的偶然性越多，机会的价值就越小。

上诉人主张其损失应当按照当日其全部未成交的股票卖出委托来计算，按其惯常操作手法可能成交的价格进行赔偿，要求国信证券营业赔偿股票交易损失17977元，即要求按其操作手法进行具体推定。但其未能提供充分证据。本案中，机会利益损失的确定和赔偿应当在证券公司在签订证券代理买卖合同及违约时可以预见的范围之内。即机会利益的损失，应当按照一般客户操作模式下可能遭受的机会利益损失来计算。且周敏如自述其为“超级短线客”，每天交易频繁，利用自有股票进行短期套利。其主张的按照其惯常操作方式可能获得的利益，伴随着较大的操作风险，亦超过被上诉人签订证券委托代理合同可以预见的范围。故法院在周敏如实际损失1036元的基础上，结合周敏如交易情况和当时的股票行情走势等因素综合分析酌情确定其机会利益损失为964元，合计赔偿额为2000元。