避开“派遣”改“外包”工伤责任逃不掉

     新修订的《劳动合同法》自7月1日实施后，用人单位再使用派遣工时，将在岗位上、时间上和数量上受到严格限制。最近，一些用工单位想通过“转换用工模式”避开“派遣”转为“外包”，以规避工伤等用工责任。然而，发生在一家建筑工程公司员工何某身上的工伤事故，再次告诫用人单位这些想法是不能得逞的。

　　转换用工模式 “派遣工”变身“外包工”

　　据了解，该建设工程公司除了施工员，瓦工、木工、架子工等各个生产岗位使用的全部是派遣工。前不久，该公司承揽了一项办公楼建设工程，其开工之日适逢新《劳动合同法》实施之时。

　　新法规定：劳动合同用工是企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。上述规定，让该公司使用派遣工受到限制。

　　为维持原用工模式，该公司避开“派遣”转为“外包”，把工程分包给没有相应施工资质的包工头张某、李某和王某。而他们雇佣的人全部是派遣公司转来的。该公司觉得自己这种做法很完美，既可以避开新法对派遣用工的限制，又可以起到与派遣用工同样不承担工伤等用工责任的效果。

　　最近，架工组工人何某在搭架子时不慎从高空坠落。发生事故后，该公司推三阻四拒不支付医疗费用。何某的亲属向仲裁机构申请仲裁，仲裁裁决该公司应负担何某的医药费用10余万元。公司不服提起诉讼，法院同样判决该公司支付这些费用，同时，要求其承担诉讼期间何某的工资待遇。

　　工程转包不转责任 员工受伤发包商赔偿

　　工程转包是指建设工程的承包人不行使承包者的管理职能，将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。

　　建设工程的分包是指工程总承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分，发包给承包人的行为。

　　全部建筑工程肢解分包，是指建设工程承包人，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义，全部分别转包给第三人的行为。

　　目前，我国的劳动力市场很不规范，违法分包人分包工程，雇佣工人（大多是农民工）完成分包工程的事大量存在。新的《劳动合同法》实施后，一些用工单位为了规避用工责任，采取了避开“派遣”转为“外包”的用工形式，把工程转包或分包给包工头，由包工头招用被辞退的派遣工完成。

　　《建筑法》在第28条、第29条和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条中规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

　　“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

　　由此可见，建设工程公司将承揽的建筑工程全部或肢解后以分包的名义分别转包给他人是违法的，总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位更是违法的。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。不具备用人单位的主体资格的包工头，不能与所招工人形成劳动关系，他们承包的工程是建设工程公司业务的组成部分。他们招用员工的行为可理解为代理建设工程公司招用员工的行为。

　　专业公司合同律师认为：本案中，建筑公司，把工程分包给了没有法人资格的自然人张某、李某、王某等工头，其在完成承包工程的施工中，其招用的工人在劳动中受伤，发包单位建筑公司理所当然的应当承担工伤赔偿责任。

　　其实，根据《劳动合同法》第92条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。即或是使用派遣工，派遣工在从事派遣劳动中受伤，用工单位也要承担工伤责任”，该公司也是逃脱不了赔偿责任的。

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