合同法上附随义务

论文摘要：附随义务是合同履行过程中，当事人应履行的义务中的一种，其设立的目的在于促进实现主给付义务及维护对方的人身或财产利益，内容包括通知、说明、协助等基于诚实信用原则产生的义务。附随义务的理论发端于20世纪初的德国。目前，我国学者们达成的基本共识是：附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益--主要是人身和财产利益--遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所产生的作为和不作为义务。我国《合同法》中的附随义务采用的是狭义的附随义务，其范围是在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人依交易习惯应履行的通知、协助、保密、保护等给付义务之外的义务。附随义务具有从属性、不确定性和法定性的特征。同时，债之关系的核心在于给付。除给付义务外，债之关系还有先给义务、合同履行中的附随义务、后合同义务及不真正义务。只有把附随义务 的真正含义与与其相近的概念进行比较，才能更清楚地理解附随义务的法律意义。我国的合同法对附随义务内容的规定大体包括通知义务、说明义务、协助义务、照顾义务、保密义务和保护义务。违反附随义务应依过错责任原则归责。

现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。附随义务作为合同关系义务群中的一支，在合同法更加细致、全面调整合同履行的过程中，正发挥着越来越明显的作用，是追求公平、正义的法律终极目的在私法上的体现，即最大程度地实现合同当事人的合法权益。研究合同履行中的附随义务，不仅能从理论上丰富合同关系义务群的内容，进而推动现代合同法的发展，而且对于在实践中，更好地判断合同当事人相关行为的法律效力及促使合同当事人合法权益更加完美地实现等，都具有十分重要的指导意义。

一、附随义务之历史发展

1、理论基础

附随义务的产生，是诚实信用原则在合同法中的要求。依传统合同法理论，合同关系中义务产生的依据主要是法律规定与合同约定。除法定和约定之外，当事人之间没有任何权利义务，彼此并不承担任何责任。1但是，由于交易关系的纷繁复杂及人"恶"的利己性，无论法律规定多么详尽，当事人的约定多么严密，只要一方当事人过分追求私利，总能设法减轻自己的义务，使对方利益难以实现。为平衡当事人利益，维护法的公平正义精神，当合同所包含的内容不能通过合同解释的方法加以明确时，法官应该依诚实信用原则，对合同予以扩张，补充合同内容，使合同当事人的合同利益和人身、财产安全得到周全保护。由此可见，诚实信用原则是附随义务的理论基础，附随义务是诚实信用原则的一种具体表现形式。

2、历史发展

附随义务理论之形成，源于德国判例学说，重要原因在于，德国民法典第一次将诚实信用原则规定为债法的基本原则，为法官解释及补充合同当事人的权利义务大开方便之门。德国民法典第242条系著名的"一般性条款"，规定："债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。"用这一条款确定和补充契约当事人的义务，甚至是契约履行之后的义务，是立法者制定该条款的目的所在。而事实上，当合同所包含的内容不能通过合同解释的方法加以明确时，法官就援用第242条进行创造性的解释，推出契约所需要的新义务，留下了大量关于附随义务的典型判例。例如，德国法院曾判决房主在将店铺出租该某一珠宝商经营珠宝之后，不得将毗邻的另一店铺出租给另一珠宝商。德国法院借助诚实信用原则创设的大量义务中，还包括注意的义务、合作的义务及告知说明的义务。由此形成了包括给付义务和附随义务在内的保护契约当事人权益的"义务网络"。德国判例学说中的附随义务还扩张至契约关系以外之第三人，判例与学说创设了"附义务第三人作用之契约"，即特定契约一经成立。不但在当事人间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，亦负有照顾、保护义务，从而在债务人与第三人之间产生了一种一诚实信用为基础，一照顾及保护等附随义务为内容之法定债之关系。产生于德国判例学说中的附随义务理论虽经历了相当长的发展过程，但其中仍有诸多问题未能澄清，对附随义务，至今尚未有一个统一的定义。尽管附随义务理论尚不成熟，但授权法官依据诚信原则，填补法律漏洞，补充契约内容，使契约当事人的契约利益和人身、财产安全获得周全保护，代表了现代合同法的发展趋势，备受推崇。我国《合同法》顺应这一趋势，将据诚信原则派生而来的附随义务转化为具体的法律条文，堪值称道。其具体表现为：《合同法》第242条将缔约过失责任确立为合同法的一般规则："当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。"第43条规定了先合同关系中的保密义务，第60条规定了合同履行中的通知、协作、保密等义务，第92条则规定了合同终止后，当事人的通知、协作、保密等后合同义务。这表明，外国民法学说判例中的附随义务，在我国《合同法》中已经成为合同当事人的法定或约定义务。

二、附随义务的范围

虽然学界对附随义务产生的前提、目的、基于的原则都无异议，但对附随义务涵盖的内容依然存在争议，即附随义务是否包括了先合同义务和后合同义务。合同履行中的附随义务和后合同义务都是基于同先合同义务一样的理念，即诚实信用原则而产生的，因此台湾学者王泽鉴把附随义务定义为"债之关系在其发展过程中，为使债权能够圆满实现，或保护债权人的其他法益，基于诚实信用原则，债务人除给付义务外，尚应履行的其他义务，其主要有协助义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务"，其意是把前后合同义务和附随义务统称为附随义务。故附随义务有广义、狭义之分。广义的附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生的，是当事人依诚实信用原则所应负担的义务，包括了先合同义务和后合 同义务。但我国《合同法》第四章第60条第2款规定："当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"因此，按合同法整个体系解释，附随义务应仅发生在合同的履行过程中。因为附随义务是相对于给付义务而言的，是依附于给付义务、为保证合同给付义务的顺利履行、基于诚信原则而产生的，它的内容是随着合同给付义务完成情况的变化而变化的。而先合同义务则是从缔约磋商到合同生效前的这段时间缔约人所负有的义务。由于合同未成立，给付义务尚未产生，所以它不依附于给付义务而存在，是独立存在的，其内容也是比较确定的。后合同义务是合同给付义务履行完毕后，对缔约人所负有的义务，同样不依附于给付义务而存在。所以，狭义附随义务的概念应定义为："在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人依交易习惯应履行的通知、协助、保密、保护等给付义务之外的义务。"我国《合同法》中的附随义务采用的是狭义的概念。

三、附随义务的特征

附随义务具有以下特征：（1）附随义务具有从属性。由于附随义务的存在价值主要是使债权人的利益得到更好的实现，所以，在合同关系中附随义务居于从属地位。它是随着当事人缔约、履约和履约后关系的建立、存续而产生和发展的。当事人只履行给付义务而不履行附随义务，债权人的合同利益可能无法圆满实现，但是，当事人不履行给付义务而仅仅履行附随义务，对于合同目的的实现将可能毫无意义；（2）附随义务具有不确定性。一般而言，合同义务分为法定义务和约定义务两种，而且这些义务在合同成立之初就已经被确定。但是，附随义务具有一定的特殊性，它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，视具体情况要求当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。换言之，附随义务不受合同种类和性质的限制，即无论任何类型的合同均可发生附随义务。此外，附随义务也不受合同是否有效存在的制约，在签约前、签约中和履约后的所有阶段都可能发生。（3）附随义务具有法定性。合同法属于私法范畴，合同法中的大多数条款均属于任意性规范，当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以在契约自由原则的框架内自主决定合同内容，合同中双方的权利和义务的设定具有任意性；而附随义务则是基于诚实信用原则产生的，即使当事人双方在订立合同时没有约定，也不影响该种义务的存在，而且，此类义务一般情况下当事人也无权废止。

四、附随义务与其他合同义务的比较

债之关系的核心在于给付。除给付义务外，债之关系还有先给义务、合同履行中的附随义务，后合同义务及不真正义务。附随义务的真正含义需与与其相近的概念进行比较，才能更清晰。

（一）与给付义务的比较

给付义务分为主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务是指债之关系上固有的、必备的，并用以决定债之类型的基本义务，例如，在买卖合同中，出卖人应交付其物并转移所有权之义务，买受人应付价金之义务。从给付义务，是不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务功能的义务，其存在的意义不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够得到最大限度的满足。其发生的原因如下：（1）基于法律的明文规定。如《合同法》第266条规定："承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或技术资料。"（2）基于当事人的约定。如甲企业兼并乙企业，约定乙企业应提供全部客户名单。（3）基于诚实信用原则及补充合同解释。如汽车之出卖人应交付必要的文件，名马之出卖人应交付血统证明书。

附随义务与主给付义务的区别有三：（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型；附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，能够发生同时履行抗辩权；而附随义务则相反。（3）不履行主给付义务，债权人得解除合同；而不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，仅可就其所受损害，依不完全履行的规定，请求损害赔偿。

附随义务与从给付义务的区别尚存争论。德国通说认为，应以可否独立以诉请求履行为判断标准加以区分，可以独立以诉请求的义务为从给付义务，有人称之为独立的附随义务，不得以诉请求的义务为附随义务，有人称之为不独立的附随义务。例如，甲出售给A车给乙，交付该车并移转其所有权，为甲的主给付义务；提供必要文件（如驾驶证或保险单）为从给付义务；而告知该车的特殊危险性，则为附随义务。

（二）与先合同义务，后合同义务的比较

我国合同法对先合同义务的规定散见于相关法条之中，如第42条规定："当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为"；第43条规定："当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任"。第60条第2款"当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务" 则是对附随义务的规定。第92条"合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务"是对后合同义务的规定。法条的详细规定为准确区分三者，提供了条件。虽然先合同义务、后合同义务、附随义务皆基于诚实信用原则，抽象出在合同缔结、履行、消灭三个阶段，当事人始终应当照顾、保护相对方人身、财产利益的共性，但三者间的差异仍然很明显。主要表现在两个方面：第一，义务的功能不同。先合同义务、后合同义务的功能主要在于保护相对人的人身、财产上的利益；合同履行中的附随义务除了承担这一功能，还具有辅助实现债权人给付利益的功能。第二，违反义务后的责任类型不同。违反先后合同义务，承担缔约过失责任，该责任已成为不同于侵权责任、违约责任的一种独立责 任。违反后合同义务，与违反合同义务后果相同，当事人依据合同法原则，承担债务不履行的责任。《合同法》第107条的对"合同义务"违反而承担违约责任的规定，亦适合于对合同履行中附随义务的违反，所以对附随义务的违反承担责任的性质应为违约责任。

（三）与不真正义务的比较

不真正义务是指合同相对人虽不得请求义务人履行，义务人违反亦不会发生损害赔偿责任，而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务，理论上也称间接义务。合同法上为受害人规定的不真正义务就是减轻损害的义务，简称减损义务。减损义务所指的损害是指受害人自己的损害，对这种义务的违反不得让义务人赔偿其损失，而是使其自担损失，此与一般法定义务违反的后果不相同，故称"不真正义务"。如《合同法》第119条第1款规定："当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。"不真正义务与附随义务的区别主要在于，附随义务是向对方所承担的义务，违反该义务应向对方承担责任；而不真正义务并非是向对方承担的义务，违反该义务亦不会产生向对方担责的情况，只是自我遭受不利益。

五、附随义务的内容

众所周知，清晰地把握一个概念，在内涵上和外延上都要有界定。上面仅仅是对附随义务的内涵进行界定，因此，我们有必要探讨其外延，也就是说，附随义务主要表现为哪些方面的内容。

附随义务是否存在以及内容如何，由法官依各个具体的债权债务关系的具体时加以判定。根据学者的归纳，附随义务大致有以下数种：

第一，注意义务。债务人应尽善良管理人或者如同外理自己的事务同样的注意。注意义务的违反，即构成债务违反的责任基础。

第二，告知义务。债务人对有关债权人利益的重大事项负有告知义务。又可分为：(1)使用方法告知义务。例如交付机器，应告知机器的装配、使用及维修方法。(2)瑕疵告知义务。例如赠与物品，应告知赠与物的隐蔽瑕疵。(3)业务上告知义务。例如乘务员应告知车船的到停时间。(4)忠实告知义务。例如受雇人应告知有关劳务的一切重要事项。(5)履行不能告知义务。例如债务人不能履行时，应告知履行不能的原因。

第三，照顾义务。又可分为对债权人的照顾义务、对特定第三人的照顾义务和对标的物的照顾义务。前者了如有多种履行方式时，债务人应选择最方便债权人受领的方式履行;后者例如出卖易碎物品应妥为包装。而对特定第三人的照顾，如出卖药品，应妥为包装，一避免买受人的未成年人子女误服。

第四，说明义务。例如土地使用权的转让方应向受让方说明政府对该土地使用期限或用途的最新规定。

　第五，保密义务。例如使用他人秘密技术，应对第三人保守该技术秘密。

第六，忠实义务。例如雇员不向他人泄露雇主的商业秘密。

第七，不作为义务。例如饭馆的出让方不在附近开设同样的营业与受让人竞争。

六、违反附随义务的责任

（一）责任性质

附随义务包括先合同义务和后合同义务以及履行中的附随义务。对于先合同义务，违反它构成缔约过失责任，所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人因故意或违反依诚信原则所应负担的先合同义务而致对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。与违约责任不同，其是一种独立的责任类型种类。

违反合同履行阶段的附随义务的法律责任究竟为何？有学者认为违反此义务可依不完全履行的规定请求损害赔偿。还有学者认为违反某些附随义务致其保护功能落空的情况下成立加害给付。这里的加害给付指权利人因义务人不履行附随义务的行为而受有履行利益意外损害的情形，此时成立违约责任与侵权责任的竞合。也有学者认为其是一种不同于违约责任和侵权责任的独立责任。但我认为其还是一种违约责任，因为此时合同已经成立，附随义务已属于合同义务的一部分，不应将违约责任仅局限于违反给付义务的情形，更何况不管对于具有辅助功能的附随义务还是具有保护功能的附随义务的违反都如同违约责任这样使对方的给付利益无法圆满实现或构成加害给付，尽管二者的责任发生基础，归责原则的适用以及责任承担方式均有不同，但这都是非根本性的，其应被理解为违约责任。

合同履行完毕后，当事人之间还存在后合同义务，那么违反此此项责任义务的责任性质如何呢，一种观点认为属于侵权责任，还有认为属于缔约过失责任的，我认为此两种责任都不妥当，首先侵权责任的发生无需当事人之间存在特定的交易关系，且其中当事人的注意义务的程度要低于附随义务的程度，另外缔约过失责任特指违反先合同义务的，不宜将他用在此处，对于违反后合同义务的情况应专门成立后合同义务责任。

（二）、违反后合同义务的责任承担方式

总的来说，违反附随义务多被要求承担损害赔偿责任，学者们好多都不承认其他的救济手段，但是也有部分学者主张扩大违反附随义务的责任承担方式，归纳起来即包括采取补救措施、解除合同和损害赔偿。

1、对于违约过失责任

先合同义务可分为两种，一为促使订立合同的义务，即当事人应依据诚实信用原则创造条件尽力促成交易成立；一为保护当事人人身财产安全的义务。若当事人违反附随义务致使对方的固有利益可能受损或其利益处于持续不断的危险时，应赋予受害方主张采取补救措施的权利，允许权利人要求债务人采取可行措施达到缔约的合理状态，当然此时附随义务应具体特定，以便债务人可以履行。但违反附随义务的行为已使当事人失去对对方的信赖或采取补救措施已不可能达到时，得允许权利人要求其承担承担损害赔偿责任。由于缔约过失所造成的损失是一种信赖利益的损失，因此而损失的赔偿应以合同成立可得利益为限。

2、违反合同履行中附随义务的责任承担方式

和缔约过失义务一样，此时权利人可要求义务人采取补救措施或承担损害赔偿责任，所不同的是这时合同在当事人间已经成立，附随义务与给付义务相伴随，故除上面两项措施外，我们应允许权利人在特定情况下解除合用。

3、对于后合同责任

违反后契约义务应承担后合同义务，其承担方式亦包括采取补救措施后承担赔偿责任，值得注意的是上面的救济手段是可以结合起来适用的，比如若当事人解除了合同或要求违反附随义务的一方采取了补救措施，但仍受到利益损失的可同时主张损害赔偿责任。

诚如学者所言，给付义务具有刚性，面对复杂多变的交易活动有时难免显得僵硬或显得不适应，附随义务的柔性，则能够满足各种具体的要求。附随义务时合同世界里十分活跃的因素。其从无到有，从理论学到实践中不断成长。尽管如此。我国的司法实践中对附随义务还处于探索阶段，实际运用起来难免还有偏差。今后我们的理论探讨应多立足实践，以实践促理论发展，以理论助实践运用。
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