保险代位制度是保险法领域中占老且独具特色的权益转让制度，源自英美法系。我国保险法、海商法和海事诉讼法都对一般保险代位求偿权制度做出了相应的规定。我国保险法经过第二次修改，已于2009年10月1日正式实施，但对再保险人之代位求偿权及其实现问题依旧没有明确的规定，因而对于再保险人是否享有代位求偿权，如果有代位求偿权，再保险代位求偿权应当如何实现等问题依旧存在争议。
一、问题的提出
甲公司向A保险公司投保火灾险，保险金额为5000万元。A保险公司将此业务向再保险公司B进行了分保。B公司承担百分之五十的责任。保险责任期间内，甲公司隔壁的乙公司违规堆放易燃易爆物品，发生火灾，致甲公司损失巨大。据原保险人A保险公司定损，应予赔偿4000万元。A公司赔偿后，B保险公司摊回再保险金2000万元，现A保险公司欲向责任方乙公司行使代位求偿权，要求赔偿4000万元，但乙公司认为A公司已从B公司处得到2000万元，故其只需再承担2000万元的损失赔偿金。B公司也欲向乙公司行使代位求偿权，但乙公司声称，依据保险法的规定，再保险人不得向原被保险人主张权利，因而再保险人不能向其主张代位求偿权。关于再保险人是否有代位求偿权，学术界及司法实务界有不同的观点。
二、对再保险人代位求偿权的不同观点
第一种观点是肯定说。这种观点认为再保险性质属于责任保险，就再保险人与原保险人的关系而言，再保险人为责任保险性质的保险人，而原保险人为被保险人。依照保险法所规定的代位权行使的条件考虑，再保险人于赔偿原保险人的损失后取得代位求偿权。”即再保险人B公司在承担了保险责任之后，就所赔偿的2000万元有权向乙公司主张赔偿责任。保险法第六十条规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。该条中的保险人应理解为广义上的保险人，即再保险合同中的再保险人也应视为保险人，被保险人也应作广义解释，即包括分出人或原保险人。
第二种观点为否定说。这种观点认为再保险人没有代位求偿权，其理由又有不同。一种理由认为：再保险合同具有独立性，即再保险合同是独立于原保险合同的合同，再保险合同的当事人是原保险人与再保险人，不涉及合同外的第三人，所以再保险人不能向第三人主张代位求偿权，只能由原保险人行使代位求偿权，然后再将再保险人承担的比例摊回给再保险人。另一种理由认为：责任保险中的被保险人为给他人造成损害应承担责任的人，即被保险人就是致害人，所以根本就不存在可以代位求偿的第三方，而再保险具有责任保险的性质，适用责任保险的规定，所以再保险人当然无代位求偿权。按照否定说的第一观点，在本案中只能由A公司向乙公司主张权利，而B公司不能直接向乙公司行使权利。A公司向乙公司主张4000万元的赔偿请求权后，再把2000万元摊回给B公司。因为保险法仅赋予原保险人代位求偿权，并未赋予再保险人代位求偿权。依据第二种观点，再保险人无代位求偿权。
南京公司合同律师认为，再保险人应当有代位求偿权。否认再保险人有代位求偿权的理由中主要有这样几种观点：第一，基于再保险合同的独立性。因为再保险合同的当事人为原保险人和再保险人，不涉及第三方当事人。而保险法中规定的是原保险人有保险代位求偿权，而没有规定再保险人有代位求偿权，所以不能扩大适用。这种仅从再保险合同独立性理论出发来否定再保险人代位求偿权的观点，实际上是没有把再保险合同看作责任保险合同。在责任保险的情形中，原保险人作为再保险合同的被保险人，确实与造成原被保险人损害的第三人共同承担对原被保险人的损害赔偿之债，因此再保险人向原保险人给付保险金后，基于对原被保险人的请求权的再代位，再保险人的代位求偿权当然有适用的余地。所以，基于再保险合同的独立性而否认再保险人代位求偿权的观点是不成立的。
另外，有观点认为，再保险人只能代原保险人之位向原保险人的责任方行使追偿权，而再保险本质上是责任保险，再保险分出人不存在所谓的责任方，所以再保险人没有代位求偿权。对此理由南京公司合同律师认为，责任保险中依然有代位求偿的适用余地。因为责任保险为财产保险，应适用财产保险的损害补偿原则，所以保险代位求偿权应适用于责任保险。有观点认为其适用范围非常狭窄，仅适用于共同侵权的情形。即：被保险人和其他共同侵权行为人致人损害而应承担连带责任时，保险人依照保险合同对被保险人承担赔偿责任后，可以就其他共同侵权行为人应当承担的赔偿责任份额，代位被保险人请求其他共同侵权行为人予以赔偿。南京公司合同律师赞同上述观点，认为在责任保险中依然有适用代位求偿权的余地。所以基于再保险合同具有责任保险的性质就否定其享有代位求偿权的理由不能成立。南京公司合同律师认为再保险人应当具有代位求偿权，理由如下：
首先，保险人代位求偿权的取得方式从世界各国保险立法看大致有两种：一种是当然代位主义，即保险人的代位求偿权在其理赔后自动取得，另一种是请求代位主义。即保险人向被保险人赔偿后，并不立即取得代位求偿权，还必须有被保险人将其享有的对第三者的损害赔偿请求权让与或转让给保险人的表示。根据保险法的规定，保险公司按照规定理赔后，被保险人向第三者追偿的权利在法律上就自动转让给保险公司，可见我国采用的是当然代位主义。对于赔偿时间、赔偿金额的确定，保险人在理赔的同时往往要求被保险人签发赔款收据和权益转让书。因此可以据此推定再保险人、原保险人和第三者、被保险人之间无任何直接接触，但可根据同一命运原则获得与保险人同样的代位求偿权，其求偿金额应等同于赔付金额。其次，规定再保险人有代位求偿权，可以避免发生不当得利。在再保险合同中，再保险人对原保险人承担合同之债，致害第三方对原保险人承担损失赔偿之债，这两个不同的债务构成一个不真正连带之债。如果再保险人没有代位求偿权，当其按照再保险合同向原保险人支付保险金后，原保险人可能通过保险代位求偿权从致害第三人处获得赔偿，这就可能产生原保险人获得双份给付而形成不当得利的情形，有违保险法的宗旨。所以再保险人享有代位求偿权是财产保险损失补偿和禁止不当得利原则的必然要求。再次，规定再保险人有代位求偿权，既给原保险人增加了一份偿付的保障，同时再保险人也愿意接受分保，因为代位求偿权的行使可以摊回部分保险金，所以可以降低再保险的费率，从而促进再保险业的发展。最后，赋予再保险人代位求偿权，更有利于对再保险人的保护。尤其是在再保险人基于保险合同的规定在发生保险事故完成给付后，如果不赋予其代位求偿权，而由原保险人行使全部的赔偿请求权，或者原保险人只就自己承担的部分行使了赔偿请求权，此时原保险人发生破产或支付不能的情形时，原保险人的财产会被列入破产财产，再保险人要在抵押债权后和其他普通债权人一起参与破产财产的分配，再保险人的利益就会受到危害，对再保险人有失公平。
三、再保险人对第三人代位求偿权的实现
再保险人代位求偿权实现的观点
再保险人应当如何行使代位求偿权，有不同的观点。一种观点认为再保险人自己可就其赔偿数额向第二人行使权利，另一种观点则认为应由原保险人向第三人行使权利，这其中又有两种观点。第一，须扣除说。这种观点认为原保险人向第三人行使的代位求偿权金额为扣除再保险人承担部分的余额。保险人对侵权行为行使的代位求偿权的金额，不是指保险人对被保险人的赔偿额，而是指保险人对被保险人的赔偿额减去再保险的赔偿额。第二，不须扣除说。这种观点认为原保险人应就全部数额向第三人求偿，然后再将再保险人承担的部分向再保险人摊回。理由如下：第一，在理论上，原保险人行使代位权后，所得之追偿额应按再保险合同所规定的成数，移转给再保险人。第二，依惯例，再保险合同上多明文约定，原保险人于行使代位权时，应以再保险人为受托人的身份，连同自己负担的赔偿额一并向第三人求偿。第三，若原保险人明知有代位求偿权而故意不行使，或就其所偿的金额不按约定成数移转给再保险人，再保险人即得以原保险人违反再保险契约的规定，向原保险人请求损害赔偿。
南京公司合同律师关于再保险人代位求偿权实现的观点
南京公司合同律师赞同再保险人可以自己行使代位求偿权的观点。关于保险代位权的性质，理论界主要有三种学说：债权拟制转移说、赔偿请求权说和债权转移说。南京公司合同律师赞同债权转让说，即债权转让需要受让人与让与人就债权转让达成协议，并且通知债务人，债权转让才能完成。由于保险代位制度已经广泛获得各国立法的支持，根据法律规定，保险人只要按照保险的合同约定支付保险赔偿金，就可取得代位求偿权，无须征得被保险人和第三人的同意，有些国家的立法甚至规定无须通知第三人。所以从其法律特征来看，保险代位求偿权属于法定的债权转让。那么再保险人在履行了对原保险人的给付之后，即原保险人取得的代位求偿权中的再保险人承担的比例部分的代位求偿权即转移给再保险人，原保险人则丧失了这部分权利，也可以说原保险人与再保险人形成了按份之债。再保险人的权利理所应当由再保险人自己行使。正如我国保险市场再保险合同中文样本中的规定：参加本协议的再保险分出人与再保险接受人之间的关系是分别的，而非连带的，即每一个参加本协议的再保险分出人只对其自己的参与份额负责，而不对其他再保险接受人的参与额负责。
其次，根据国际上的通行做法，由原保险人就共同赔偿的数额向致害第三方行使，然后再向再保险人摊回，主要是考虑再保险人分布在世界各地，行使起来极其不便，同时也可以免除第三方的诉累。日本法院在类似案件中认为原保险人与再保险人之间存在一种法定信托关系。我国台湾地区也持同样的理由，即原保险人代再保险人对第三人行使代位权的习惯，在法律上系基于信托关系成立而产生的事务管理。原保险人于行使代位求偿权时基于再保险人的受托人身份，连同自己负担的赔偿金额，一并径向第三人追偿。依此理论，则原保险人代位所得的款项再保险人应按比例摊回的部分不属于原保险人所有，原保险人不得处分，如果原保险人破产，此部分财产也不列为破产财产。
所以南京公司合同律师认为，再保险人可以自己的名义行使代位求偿权，但是，因为再保人分布于世界各地，行使起来多有不便，同时也为了使第三方免于诉累，所以可以在再保险合同中规定再保险人可以将自己的权利让与原保险人行使，这样原保险人可就全部赔偿金额向第三人主张权利，然后再将再保险人承担比例内的赔款摊回再保险人。这是再保险人基于效率的考虑而做出的选择。但是如果一律按这种方式行使代位求偿权，就有可能出现这样的情况：再保险人的给付义务发生在保险事故发生之时，即只要发生了保险事故，其就应当承担赔偿责任，而不论原保险人是否履行了给付义务。如果再保险人基于保险事故的发生给付了保险金，在原保险人行使代位权前破产，原保险人丧失了民事主体资格而不能行使代位求偿权的情形下，再保险人还是可以自己的名义行使代位求偿权的。即原则上再保险的代位权由原保险人代为行使，在特殊情况下由再保险人自己行使。这样的制度设计既可以使第三方和原保险人免于获得不当得利，也使再保险人的权利得到最大的维护，促进再保险业的发展，既符合公平原则、损失补偿原则，也符合效率原则。 | 
