违约金请求权与损害赔偿请求权的关系

依照德国法思路，此时债权人可以将违约金作为最低损害赔偿额，除此之外还有损害的，债权人可以继续请求。 ^[42]即使在已经依照酌减规则调整违约金的情况下，债权人亦可以继续请求多出的损害赔偿。举例来讲，甲为了迎接新年销售旺季，请乙扩建商场，约定12月31日完工，如果迟延一天，即应支付违约金5万元，乙迟至1月7日方完工，而甲主张乙迟延造成的经济损失是50万元，根据我国《合同法》第114条第1款，甲可以请求35万元的违约金，而且无须举证证明损害是否存在以及多少;如果甲根据我国《合同法》第107条请求15万元的经济损失，则必须证明损害数额是多少。

上述德国法的思路在我国原《经济合同法》第35条中亦有所体现，其规定当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果违约给对方造成的损失超过违约金，违约方还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。虽然《合同法》对此并未予以明确，但《买卖合同解释》第28条在处理定金与损害赔偿关系时再次采取了这一规则:买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。由此可以推断，在损失大于定金数额的情况下，债权人主张定金请求权后，并不意味着其损害赔偿请求权当然消灭，而是继续存在，债权人仍得就超出部分主张损害赔偿。

现行法对于损失高于违约金的情况还采取了另一种处理规则，根据我国《合同法》第114条第2款，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。比较常见的类型为请求追加商品房房产证延期办证违约金，如“海南诚田房地产开发有限公司与王琪房屋买卖合同纠纷上诉案”、 ^[43]‘瞿颖诉长沙市社会福利房地产开发公司房屋买卖合同纠纷案”、 ^[44]“三亚福泉房地产开发有限公司与刘录商品房预售合同纠纷上诉案”; ^[45]还有请求增加延期交付违约金的案型，如“林某某、杨某某与上海某某房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案”。 ^[46]债权人主张增加违约金的前提是实际损失明显大于约定违约金。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 ^[47]在这里，首先推定债权人选择的是违约金请求权，然后必须在实际损失明显大于约定违约金的情况下，才能增加违约金数额，而具体增加多少，由法官自由裁量。其规则基础在于将违约金自始视为一种损害赔偿总额的预定。在实际损害低于或者高于损害赔偿总额的预定时，当事人都得请求增加或者酌减。

两相比较，上述第二种思路比较简洁、明确，但法官形成性干预的正当性不足。法律上例外地认可违约金酌减制度，有其正当性:在债务人允诺违约金时，其通常信赖自己能够履行，不会出现支付违约金的前提，如果事与愿违，使信赖落空，其就会处于极为不利的情况。 ^[48]故法律上有必要予以救济。而在增加违约金的情况下，主要受益者是债权人，债权人在违约金请求权与损害赔偿请求权之间选择时，并无值得保护之利益，而且其完全可以自始或者嗣后再选择损害赔偿请求权。另外，从制度安排上看，上述第一种方案更加合理，各个请求权处于选择性竞合关系之中，债权人主张违约金请求权的，损害赔偿请求权并不消灭;债权人主张损害赔偿请求权的，只有在债权人获得清偿后，违约金请求权才消灭。

(三)债权人选择损害赔偿请求权的情形

即使在约定违约金的情况下，债权人亦可以只主张损害赔偿请求权。但如果违约金数额超出损害数额的，亦不能禁止债权人继续就超出部分主张权利。但根据折抵规则，如果债权人首先要求全部损害赔偿，之后又请求支付违约金的，则只能在超出损害赔偿范围内请求。 ^[49]

四、纯粹违约金与损害赔偿请求权

(一)惩罚性违约金与损害赔偿请求权

从契约自由出发，当事人可以约定违约金不作为最低赔偿额计入损害赔偿，也就是说，此时的违约金仅具有履约担保功能， ^[50]或者仅具有所谓的惩罚性功能，也即我国主流学说所主张的惩罚性违约金)判断惩罚性违约金的根据主要在于当事人的约定，如果当事人约定违约金为损害赔偿以外的额外赔偿， ^[51]则可认定为惩罚性违约金。例如，在“西能科技公司诉国泰君安证券公司委托管理资产合同纠纷案” ^[52]中，《国泰君安证券股份有限公司关于广西创志科技有限责任公司之资产管理委托协议书》第7条约定，如国泰君安公司未能在约定的委托期限到期后将期末余额支付给委托人，每延迟一天按应支付款项的万分之四计算给付滞纳金;如果任何一方违反协议项下的义务造成损失时，违约方应向对方支付委托资产期初余额5%的违约金，并给予对方完全、有效的赔偿。在此种情况下，一般即认为这里约定的违约金即为惩罚性违约金，不具有损害赔偿功能。

在实践中，当事人明确约定违约金为“惩罚性违约金”甚或“罚款”的，法院也往往推定当事人约定的是纯粹违约金，即不具有赔偿性功能的违约金。此时，应当允许违约金与损害赔偿金并存。如在“陈章贵与程地杰合伙纠纷上诉案”中，法院判决认为:“……违约金与损失赔偿金能否并用的问题，应当说视情况而定，这里的情况包括合同双方对违约金的性质、数额等方面的具体约定，也包括守约方诉讼请求的选择等情况，即法律并未绝对限制二者在一定条件下的并用。本案中，从双方当事人在合同中关于‘如违约，按20000元罚款’的约定可见，双方约定的是惩罚性违约金而非补偿性违约金。” ^[53]

基于契约自由，当事人自可以约定违约金不折抵人损害赔偿额，债权人得一并主张损害赔偿请求权与违约金请求权。违约金条款作为最低损害赔偿额的规范，在性质上应为任意规范，当事人原则上可以约定惩罚性违约金，立法出于保护债务人的需要，也可以通过违约金酌减规则予以处理，而若格式条款约定债权人一并主张二者，则是无效约定，但如果是商人之间如此约定，则不受限制。 ^[54]

但应强调的是，从惩罚性违约金的字面含义出发，有学者将之理解为对债务人违约行为的惩罚，在约定了惩罚性违约金的情况下，债务人除了支付违约金以外，其他因债务所应负的一切责任都不受影响，债权人不仅可以要求违约金，而且还可以要求实际履行与损害赔偿。 ^[55]但是，由此不能引申出对于惩罚性违约金，当事人亦不能请求法官予以酌减的结论，否则与“民法不以惩罚为目的、重在补偿受害人损失”的基本理念相冲突。 ^[56]而且，违约金酌减规则的目的在于保护债务人，属于强制性条款，当事人不能依照约定予以改变。

(二)纯粹赔偿性违约金与损害赔偿请求权

基于契约自由原则，当事人可以约定惩罚性违约金，也即纯粹违约金;反之，当事人也可以约定违约金完全替代损害赔偿，即债权人只能请求支付违约金，而不能请求超出违约金数额的其他损害赔偿， ^[57]这种约定相当于一种责任限制制度，在发生债务人违约的情况下，其责任被限制于特定数额，对于责任数额限制约定，原则上不能适用违约金酌减规则，但要受到诚实信用以及公序良俗原则的制约。如果当事人意图排除损害赔偿请求权，必须要在合同中明确排除违约金作为最低损害赔偿额的折抵方案，不能在没有约定的情况下推定当事人不得主张损害赔偿请求权。

五、结语

法律允许当事人自由约定违约金，但在约定违约金之时，债务人往往过于自信或者对于将来的履行情况并不加以慎重考虑，故在出现违约时，法律不得不对违约金与损害赔偿金的关系予以权衡，并应兼顾债务人利益之保护。原则上，在出现违约的情况下，违约金请求权与损害赔偿请求权是可能同时发生效力的。在此前提下，依据两个请求权指向利益是否同一来判断债权人得否同时主张，若指向利益并非同一，债权人自得同时主张;若指向利益同一，则不能同时主张。在二者指向利益同一的情况下，即会产生债权人得否自由选择行使这两个请求权的问题，对此，原则上应予允许。但在债权人选择了违约金请求权的情况下，基于禁止不当得利的原理，违约金得计人损害赔偿额，作为最低损害赔偿额。损害小于违约金数额的，也不能缩减违约金请求权。损害赔偿请求权并不因债权人选择违约金而丧失，对于超出违约金的损害，债权人仍得主张赔偿，只是必须对损害赔偿构成前提尤其是损害进行证明。 ^[58]相反，在债权人首先要求损害赔偿的情况下，违约金数额超过损害赔偿数额的，债权人仍得请求超出损害部分的违约金数额。基于契约自由，当事人可以约定违约金仅具有履约担保功能，不作为最低损害赔偿额计人损害赔偿请求权，此时当事人既可以主张支付违约金，也可以主张损害赔偿，但违约金请求权应受制于违约金酌减条款。相反，在当事人约定违约金完全替代损害赔偿的情况下，则其又转化为一种损害赔偿总额的限制性规则。