浅议代为履行向合同承担的转化

 

 

    如，甲、乙签订合同后，约定由丙代为履行。丙代为履行完毕后，乙又向丙转让该合同债权，甲据此向丙出具合同结算欠据。丙向甲主张债权时，甲以已向乙付清货款为由拒付。对该纠纷的处理，实践中存在严格按照代为履行与债权让与的法律效果分别认定处理的观点：即第三人(丙)只是代为履行，不享有合同权利，故债权人(甲)向债务人(乙)付款合法；债权让与的履行不能，应由丙向乙另行主张权利。对这种未能最大限度保护第三人权益的做法，理论界争议颇多，南京公司合同律师亦不赞同该做法，至少第三人(丙)对于债权人(甲)认可债权让与行为的信赖利益并未受到保护。因此，当代为履行与合同债权让与和债务转移存在交叉时，如何兼顾合同相对人与第三人的合法权益，值得探讨。

 

 

    一、代为履行与合同承担的关系

 

 

    代为履行与合同承担的概念及其区分意义

 

 

    代为履行是指合同当事人约定由第三人代替债务人向债权人履行合同义务。合同承担是指一方当事人将其合同中的权利义务一并移转给第三人，由第三人承受其在合同中的地位。这两项制度分别由合同法第六十五条和第八十八条规定。

 

 

    在代为履行中，在非同一时、空条件下又分别介入了合同债权转让与合同债务转移时，如何界定行为性质，特别是对代为履行与合同承担的关系认定将直接决定案件处理结果。在上述案例中，如果认定代为履行向合同承担的转化，则丙有权直接依据合同承担要求甲向其履行债权，否则，丙得另行向乙主张因债权让与不能而给其造成的损失。

 

 

    代为履行与合同承担的一般关系

 

 

    合同法将代为履行与合同承担规定于不同章节，可见立法已将二者区分为不同的法律关系。合同承担是合同变更，属于债的转让制度；代为履行见于合同履行章节，属于债的履行制度。代为履行表现为第三人代替履行，强调的是履行行为本身，对于原合同关系在当事人间的既定约束力不产生任何影响；合同承担则表现为合同主体的变更，强调的是原合同关系的主体发生变化，出让合同的一方当事人(以下简称转让人)脱离了原合同关系，不再受原合同关系约束；受让合同的第三人(以下简称第三人)，则完全取代出让人的合同当事人地位，受合同约束。代为履行不影响合同当事人间权利义务的变化，即合同相对性原则仍在原合同间发生效力；合同承担则不仅是合同主体发生变化，而且导致合同权利义务在不同当事人间产生相应的约束力，即合同相对性原则在新合同主体间发生效力。这也是对二者进行必要区分的关键。

 

 

    原则上讲，分别发生的合同债权转让与债务转移结合后也可构成合同承担。根据合同法第八十九条的规定，涉及合同权利转让的部分可准用有关债权让与的规定，涉及合同义务移转的则准用债务承担的有关规定。这说明如果主体间的行为分别成立债权让与和债务承担，即使是在不同的时间、空间及场合下形成的，也应准用有关合同权利转让与合同义务移转的规定分别认定。同样，如果认定的债权让与和债务承担最终是由同一受让主体享有和承担，则能够认定合同承担。因此，当代为履行介入了合同债权转让与债务转移时，即存在向合同承担转化的可能。

 

 

    二、代为履行与合同承担的界限

 

 

    代为履行是合同履行主体形式上的替代，实质上本合同主体间的法律关系并无变化；而合同承担则是合同主体的实质变更，即本合同关系主体发生了变更。当合同权利、义务同时转让给第三人时构成的合同承担，代为履行与合同承担的界限明显，一般并无混淆的可能。然而，当代为履行介入债权转让和债务转移，此时。就涉及代为履行与债务转移的法律区分及与债权让与交叉的认定处理问题。

 

 

    代为履行与债务转移的区分标准

 

 

    债务转移，也称债务转让、债务承担。是指债务人与第三人达成转让债务的协议。由第三人取代原债务人承担债务。在债务转让后，原债务人不再承担债务，也不承担因新债务人不履行合同而发生的违约责任。

 

 

    有学者认为，区分债务转移与第三人代为履行的标准只有两个：第一，第三人履行债务是否得到了债权人的同意。第二，第三人是否成为了合同的当事人。南京公司合同律师不同意这种观点，理由在于：1、代为履行与债务转移实质上都得到了债权人的同意或认可。未经债权人同意的债务承担，不能发生债务转移的后果。同样，未经债权人同意或认可的代为履行，履行过程也无法顺利完成。2、债务转移与代为履行中债权人同意的意义与内涵不同，前者是对合同主体变更的同意，后者仅是对履行方式的同意，故债权人是否同意第三人履行债务不是区分二者的根本特征。3、合同法规定债务转移必须得到债权人同意，目的是为保障债权人权益的实现，而代为履行由债权人直接受益，一般对债权人并无不利，不必经债权人同意即可生效，故法律不必就代为履行是否需要债权人同意作出规定。如果代为履行导致债权人利益受损的，仍由债务人承担赔偿责任补足其损失。4、合同当事人这一概念本身是尚须独立程序另行界定的术语，故不能以第三人是否合同当事人这一不确定内容作为区分二者界限的标准。5、第三人是否为合同当事人实际是对主体行为效果的终极评价，是一种法律事实，承认第三人为合同当事人，已等同于认定是债务承担，因代为履行的第三人不是合同当事人，故该观点实质上犯了逻辑循环的错误。南京公司合同律师认为，对债务转移与代为履行，除从二者分属合同变更与合同履行的制度上予以区分外，还应注意以下主要差别：

 

 

    1、主体间协议内容不同。在债务转移中，债务人有向第三人转让债务的明确意思表示，有明确的受让人等内容；在代为履行中，第三人只是代替债务人履行合同义务。2、可否由单方意志形成不同。代为履行可由合同一方当事人单方委托第三人代替或者辅助履行构成，也可由第三人自愿代为履行，即单方意志能够形成代为履行；债务转移则必须由合同当事人与第三人达成协议。3、履行方式要求不同。在债务转移中，第三人如何履行已与原债务人无关，履行后果直接在新合同主体间产生效力；代为履行则必须按照债权人与债务人之间的合同履行，并在履行时通知债权人，否则可能不生效力。4、法律后果(第三人的责任)不同。在债务转移中，第三人成为合同当事人，直接受本合同内容约束，包括受合同约定的从属义务的约束；在代为履行中，第三人以债务人名义履行合同，履行后果由债务人承担，第三人不必履行合同的从属义务，即使第三人未按约定履行，也无须向债权人承担责任。5、救济途径不同。在债务转移中，债务主体发生变化，由新合同主体相互间依照合同寻求救济和各自承担相应责任，转让人不再承担合同责任；在代为履行中，第三人履行与债务人履行效果完全相同，但一般情况下，第三人无权请求救济，债权人也只能要求债务人承担违约责任。相应地．债权人无正当理由拒绝接受第三人履行的，债权人也应向债务人负担迟延受领的违约责任。

 

 

    有观点认为，债权人是否享有对第三人的求偿权也是代为履行与债务承担的区分标准。在债务承担中，债权人与第三人是新合同的当事人，故不存在向第三人求偿问题；而在代为履行中，如第三人未按约定履行，债务人在向债权人承担违约责任后，有权根据他与第三人之间的法律关系向第三人求偿，追究第三人的法律责任。南京公司合同律师认为，这种观点混淆了不同法律关系的形成过程，无论是代为履行或债务转移，债务人与第三人之间的原因关系，实质上都是另一法律关系，并不必然影响与债权人间的权利义务关系。是否享有对第三人的求偿权是基于特别约定而产生，债务转移中同样也可存在类似约定，故有无对第三人的求偿权不是二者的区分标准。实际上，代为履行与债务承担之间并无不可逾越的鸿沟，当代为履行得到合同双方当事人的认同，并具备了其他债务承担的要素时，代为履行就演变为债务承担，这也是代为履行向合同承担转化的前置步骤之一。当代为履行已经完成，并过渡到合同债权人的对待给付义务时，区分债务承担与代为履行已无意义，确定谁是该对待给付的权利主体已变成主要问题。不论是债务承担或代为履行，第三人的职责均已完成，其履行利益的归属，或仍由原合同当事人享有，或在成立债权让与情况下由受让人承担。其中就可能涉及代为履行与债务转移、债权转让交叉的认定处理。

 

 

    代为履行与债权让与、债务转移交叉的认定处理

 

 

    债权让与是指不改变债权关系的内容，债权人通过让与合同将债权移转于第三人享有的行为。在代为履行过程中，转让人将相对人的对待给付债权转让给第三人，是代为履行与债权让与的交叉。在上述案例中，丙代为履行完成后，乙转让债权给丙，就涉及代为履行和债权让与的交叉。同时，甲向丙结算并出具欠据，该行为是基于债权转让还是基于对债务转移的接受?如何认定行为性质，将直接决定当事人间行为的法律效果。

 

 

    1、转让代为履行的履行利益的行为性质。

 

 

    对于第三人代为履行应否获得对价补偿，法律并无明文规定或要求。债务人以第三人代为履行为由而转让具履行利益的对待给付，纯属当事人意思自治的范畴。如果债务人不让与该对待给付债权，除非债务人与第三人之间另有约定或债务人事后授权或追认，否则，第三人自无向债务人或债权人索要履行利益对价的权利。因此，代为履行本身是无因行为，如无特别约定，无须考虑对第三人的履行利益作对价补偿。

 

 

    因代为履行不一定获取对价补偿，故债务人向代为履行的第三人转让债权人的对待给付债权，属于一般的债权让与。尔后，债权人就对待给付债权而向受让人出具欠据的，可视为债权让与的权利行使后果，该行为本身似乎与债务转移毫无关联，并不必然产生债务转移的效果。然而，如果债权人向第三人出具欠据是在代为履行完成之后，既能理解为是依据债权转让的权利行使后果，也可以从债权人认同或接受债务承担的角度考虑。代为履行完成后，当债务人向第三人转让与第三人履行利益一致的、应由债权人对待给付的债权时，债权人向第三人出具欠据的行为，可作三层理解：第一，从形式上看，债权人认可了债权转让。第二，从履行效果和对待给付角度看，应视为债权人承认第三人已按照合同约定义务完成了履行。第三，从整体效力分析，在债务履行完毕后的债权转让，足以改变债权转让行为的单一性质，既然已无债务需由第三人履行，又有债权人认可履行效果而同意对待给付(向第三人出具欠据)，故可推定是债权人相当于接受债务转移的意思表示，即代为履行具备了债务转移的要素，构成债务承担。因此南京公司合同律师认为，债务人转让代为履行的利益与债权人相当于接受已代为履行完毕的债务转移相结合，是对无因性代为履行的特别约定。分别构成债权让与和债务承担，此时，代为履行已转化为合同承担。

 

 

    2、转让代为履行利益行为性质认定之影响因素。

 

 

    第一，内容、形式与效果考察。(1)从受让债权的内容考察：债权人同意的第三人代为履行，如果并无法律明文规定或者当事人间的特别约定禁止债务人转让合同权利、义务、债权人亦未对第三人代为履行进行形式上的权利限制的，则债务人将原本应由其享有的合同权利转让给代为履行的第三人，因债权让与仅需通知债务人即可完成债权让与。如果存在转让权利上的限制，则可能导致转让代为履行利益的行为无效，自无进一步产生行为转化的可能。(2)从合同义务转移的角度考察：即使债权人明确表示仅同意接受代为履行的内容，并明确约定禁止债务人转让合同义务的，但从代为履行已经完成的行为效果分析，其履行义务的内容与债务人履行效果完全一致，且债务人转让合同权利的范围与第三人代为履行的义务范围的对待给付完全吻合，故第三人按合同约定履行完毕时，应视为债务转移且已履行完毕。即便此后债权人发现第三人的履行不适当或者存在瑕疵，也可通过立法技术作相应处理。(3)从债权人同意的形式及转让效果考察：债务人转让合同权利、义务的，债权人同意应当以作为方式，否则推定为拒绝同意。一般而言，债权人接受第三人履行的，其行为本身不能推定是对债务转移的同意。一般情况下，债权人的同意只有明确为对债务承担的同意，才能发生债务转移的后果。如果债权人只是表示接受第三人代为履行，则不发生债务转移的法律后果。当然，也存在例外：代为履行完成后，债权人对于已完成的债务转移的被动接受，视为另一种意义上的债权人同意，也发生债务转移的效果。因此，代为履行中介入了债权让与和债务转移，为代为履行向合同承担的转化奠定了法律基础。

 

 

    第二，对价考察。一般情况下，债权让与并不要求转让人与受让人之间成立相当对价。代为履行本身是无因行为，其间介入的债权让与更无对价要求。然而，如果债务人基于向第三人支付代为履行的履行利益对价，而向第三人转让与其履行利益一致的债权人之对待给付，则债务人应受此原因关系拘束。此时，如果不能实现债权转让的法律效果，债务人应按照原因关系中的约定或者相当对价向第三人承担相应责任。因此，代为履行介入了债权让与的，该行为法律后果与一般债权让与并不完全一致，如第三人受让履行利益基于讨价原因关系，除第三人自愿放弃受让或者属于法定可撤销的债权让与外，债务人应当对不能将债权有效让渡于第三人依据原因关系承担相应责任。当然，如果第三人与债权人、债务人之间的行为已构成合同承担的，无须以其原因关系要求债务人承担责任，第三人仅需按照合同承担直接向债权人主张合同权利即可。

 

 

    第三，时间考察。代为履行完成后的债权转让：代为履行完成前，转让人转让其合同权利给代为履行的第三人的，应依法将代为履行与合同债权让与的行为分别进行性质认定，并依据各自性质确定主体行为间的法律后果。代为履行完成后的债权转让：在上述案例中，乙是在丙完成了代为履行后转让的合同权利，对丙而言，其受让合同权利是纯粹的合同债权让与之效果。而丙在受让债权前的代为履行是单独的无因行为，原则上应与代为履行完成前的债权转让效果相同，即分别判断代为履行和债权转让的行为效力及其法律效果。然而，由于合同履行过程中的复杂因素，因甲向丙单独出具结算欠据。又引起主体间行为性质的变化。如前文所述，甲出具欠据行为相当于接受乙向丙的债务转移，故构成合同承担。这是对代为履行完成后的债权让与和代为履行应分别独立认定的例外。因此，一般情况下，代为履行完成后的债权让与是根据代为履行与债权让与各自的效果分别独立认定，但当介入了债权人对第三人履行效果及债务人债权转让的认同后，宜认定为合同承担。

 

 

    当然，由于在不同时、空条件下分别转让合同权利与合同义务构成合同承担的情形比较特殊，立法除规定或认可代为履行转化为合同承担外，还应规定保护债权人权益的特别措施。南京公司合同律师建议，代为履行完成后构成的合同承担，如果相对人发现第三人之前的履行不适当或者存在瑕疵，立法应赋权相对人有权选择债务人、第三人分别或者共同承担责任(相当于确立债务人的披露选择权)，从而全面保障债权人的合法权益。需要说明的是，这仅针对第三人未如约履行时对债权人的补救措施；对于合同承担中的其他内容而言，债权人与第三人均得受新合同的严格约束。

 

 

    三、代为履行转化为合同承担的法律效果

 

 

    合同承担的法律效果是由第三人与相对人之间履行新合同权利义务的后果。因合同承担至少涉及三个以上的合同主体和两个合同关系(本合同、新合同关系)，并可能存在数个履行行为，加之履行过程本身的复杂性，故对合同承担中主体行为的效力及其后果的认定处理颇为复杂，混合型合同承担更是如此。

 

 

    在代为履行转化为合同承担的情形中，本合同关系主体间的抗辩权何时移转至第三人以及抗辩范围如何合理界定?合同承担前，转让人对相对人的抗辩是否必然移转于第三人，相对人对转让人的抗辩能否向第三人行使?代为履行中第三人与相对人间的抗辩能否在合同承担中相互主张?合同承担后，第三人能否以其与转让人之间原因关系的事由向债权人提出抗辩?相对人能否再又向转让人履行而提出对第三人拒绝履行的抗辩?等等。南京公司合同律师认为，上述问题的解决都以界定合同主体间抗辩权的行使范围为基础，因代为履行转化为合同承担后，法定后果是新合同对当事人的约束，并涵盖了对本合同相关当事人权利义务关系的处理。南京公司合同律师下面从新合同履行的角度分析主体间抗辩权的行使范围。

 

 

    抗辩权行使的主体

 

 

    代为履行转化为合同承担后，第三人与债权人间的抗辩实际上已被合同承担所涵盖，债权人对转让人的抗辩变成对第三人(新债务人)的抗辩，转让人的抗辩权也移转由第三人享有。即使转让人与第三人之间基于转让原因关系存在抗辩事由，已与合同承担后的合同履行无关，故转让人与第三人之间基于原因关系之抗辩事由，均不得向相对人主张。

 

 

    就转让人而言，因其自合同承担时起已脱离合同关系，如无特别约定，与合同有关的一切抗辩转让人均无权行使。就第三人而言，即使合同承担前债务人已履行部分合同义务，除非当事人间对合同承担作了特别约定。否则债权人按照合同的对待给付均应向第三人履行，即：在代为履行转化为合同承担的情形下，自合同承担成立时起，第三人即享有转让人对相对人的一切抗辩，当然，第三人在合同承担后享有的其他合同抗辩权亦得行使。就相对人而言，在合同承担后，其对转让人已无履行利益可供主张，但其对转让人在合同承担前的履行抗辩以及对合同承担后第三人的合同履行抗辩均得向第三人主张。

 

 

    抗辩权行使的时间

 

 

    代为履行转化为合同承担后，相对人与第三人的抗辩权均追溯至合同最初成立时，即新合同当事人均享有按照原合同行使的抗辩权。同时，对于合同承担后成立的新的抗辩事由，新合同当事人亦得相互行使。

 

 

    履行错误的抗辩

 

 

    代为履行转化为合同承担后，除当事人之间另有约定外，仅第三人与相对人有权要求相互履行或提出相应抗辩。转让人与相对人之间无权相互履行，即使履行也属于履行错误，相对人不能以又向债务人履行对第三人提出抗辩。如果相对人向转让人为部分给付，不管该行为发生在合同承担前或者合同承担后，如无特别约定。因第三人无从知晓合同承担前的本合同之对待绐付内容，故如无特别约定，为保护第三人的信赖利益，应作有利于第三人的推定或解释。即：代为履行转化为合同承担的，相对人对转让人的对待给付对第三人不发生给付效力，相对人无权以该理由提出拒绝履行的抗辩，但当事人间另有约定的除外，合同承担成立后，如果相对人与转让人之间又相互继续履行的，不影响第三人向相对人请求继续履行。相对人的损失可由其以不当得利之债请求债务人返还，或以债务人涉嫌犯罪作相应追究。这样能够兼顾保护相对人与第三人的利益。

 

 

    综上分析，代为履行转化为合同承担，各行为主体均按照合同相对性原则确定相互间的权利义务(包括抗辩权的行使)。但是，债权人对债务人与第三人合同承担前已履行合同的抗辩，均有权向第三人主张。同时，对于债权人发现第三人在代为履行中存在履行不适当或者履行瑕疵的，立法得赋予债权人有权选择由债务人、第三人分别或者共同承担违约责任。目前，我国尚未建立第三人利益合同制度(即第三人有向债权人主张合同利益的请求权)，为全面保障第三人和债权人的利益，确立代为履行向合同承担的转化，是为实现类似于第三人利益合同制度相关功能的制度变通。