营业转让中债权人保护初探

    营业转让即经营者转让营业财产的行为，是商法上的一项重要制度，在构成要件、法律后果等方面应有不同于一般财产转让的特殊规定。我国现行法律尚未对营业转让问题有特殊规定，但商事实践中很多重要资产的转让实质上已属于营业转让的范畴，而审判实践中此类纠纷也不少见。  

    我国立法中已经出现了营业转让的概念。如企业破产法及反垄断法中部使用了营业的转让或转让营业等表述，但未对营业或者营业转让的概念做出明确界定，其具体内涵与外延还有待探讨。此外，有地方性法规对营业转让作出规定。如深圳经济特区商事条例第四章商人的名称与营业转让中，以6个条文规定了营业转让的内容，其中有3个条文是关于营业转让中债权人保护方面的内容，但该条例适用范围有限，且多为原则性规定。

    虽然尚未建立相应的法律制度，但在商事实践中营业资产及其转让规则被大量运用，如上市公司频繁利用资产剥离作为资产重组的方式。从法律的角度看，绝大部分资产剥离都属于营业转让的范畴。这类纠纷进入审判领域，当事人诉请营业受让人承担转让人的债务时往往没有直接的法律依据，司法实务中多引用最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第6条与第7条的相关规定，而这一司法解释主要是为了解决国有企业改制过程中出现的逃废债务的问题，其中第六条、第七条规定的前提也是企业与他人组建新公司，主要规范的是投资领域的问题，在司法理念、指导思想、基本权利义务设计方面与营业转让并不相同。营业转让包含一方取得营业财产、另一方支付对价的基本要素，该对价可以是现金、有价证券或他价值形式，但是不包括受让人企业本身的股权在内，否则将过分扩大营业转让的范围，使之与转投资中的实物出资以及部分形式的公司合并在外观形态上无法区分。混淆的后果实际抹杀了营业转让的特性，规避了法律对于营业转让的特殊规制，因此，营业转让中尤其应排除以受让公司股权为对价的方式。营业转让行为是一种债权行为，并非投资行为，虽与一般的资产买卖行为不同，但在没有特殊规定时原则上还是应当适用民法中买卖合同的有关规定。上述司法解释并不适用于营业转让中债权人的保护。另一个司法解释对此问题的态度就更加明确了，最高人民法院《关于企业资产出售合同效力民事责任承担问题的答复》中规定：“企业出售资产的合同，如果买受人支付了合理的对价而且不具有合同法第五十二条规定的情形的，人民法院应当认定出售合同有效。企业出售资产行为不适用最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，企业出售其资产后应自行承担其原对外债务。”该司法解释中的规定并未区分企业所出售资产的性质，依据上述规定，无论企业所出售资产是否构成营业资产，只要支付了合理的对价，受让人都不需要承担转让人的债务。可见，我国目前审判实务中基本还是将营业转让作为普通资产买卖行为来对待，处理方式类似于英美法系的债务不承担原则，对转让人的债权人并未采取特殊保护措施。

    营业转让从其本质来说是一种买卖行为，只要转让营业能够获得合理对价，且所获对价纳入到责任财产范围内，就只是造成资产形态的变化，而不会导致转让人的资产总量发生变化，理论上不会损害转让人的偿债能力，也不会损害转让人的债权人的利益，但笔者认为也应该看到经营性资产的特殊之处。

    第一、不同资产的营利能力不同。营业转让的标的是经营性资产，转让的后果是受让人取得营业的控制权，从而导致转让人停止原营业。虽然在价值总量上转让人的资产没有发生变化，但是不同的资产所产生的经济效益是不同的。商主体转让出去一种营业，附加在该种营业上的营利能力也就失去了。尤其是在企业处于资不抵债或者高风险经营的情况下，其债权受偿的可能性也会发生相应的变化。而商行为的本质在于营利，商法的核心价值也在于对营利的保护，因此，营业财产的转让对于商主体影响巨大，已经触及商主体的核心利益，应该予以特殊规制。

    在这一点上，营业转让和转投资又存在较大区别。转投资如果以实物出资，且该实物资产恰好为出资人的营业资产，有观点认为这就是以取得受让人股权为对价的营业资产的转让，两者的经济效果是完全相同的。但如前所述，营业转让中转让人取得的对价可以是现金也可以是其他有价证券，但应排除以受让人的股权作为对价方式，严格区别转投资与营业转让行为。就营利能力而言，转投资中出资财产移交后，受让人取得了这一营利能力，但是转让人以持有受让人股权的形式仍然可以间接拥有相应的营利能力。而在营业转让中，营业资产移交后，附加在营业资产上的营利能力也发生了变化，进而导致转让人债务清偿能力发生变化。

    第二、不同资产的安全程度不同。如转让人将其营业财产变为现金，一方面资产的现金价值体现出来，可以用于偿还债务，债权人的债权就此实现，但另一方面债权人对债务人资产的控制能力变弱了。对于土地、厂房以及其他实物资产，因有相对完善的登记公示制度，债权人可以采取抵押等债权保全措施，较容易控制，而现金的流动性和隐蔽性更强，如果债务人意图逃债，则债权人难以防范。

    第三、营业转让价格是否公平合理很难评估。在营业转让中，实物资产的价值可以进行评估，但营业的范围不仅限于实物财产，还包括营业过程中形成的客户关系、销售网络、信誉、在某种市场上的独占地位等无形的资产，以目前采取的评估方法恐怕难以涵盖。有学者认为，营业资产价值并不单纯依赖于企业的净资产数值。也不单纯依赖于营业利润水平，而是营业资产转让时形成的价格。因此，营业资产的评估价值并非营业资产的真实市场价值。营业资产具有创造价值的可能性。但最终价值只能通过签约，拍卖等市场交易才能确定。这一点也是营业转让与单纯的财产转让的不同。

    营业转让导致转让人某种或者全部营业的变更，对其债务偿付能力有极大的影响。因此，应对营业转让中债权人的利益进行保护。但营业转让本质上属于企业经营决策的范畴，是企业自治范围内的事情，如介入过多难免造成对营业转让的过分限制，反而损害了营业自由，不利于社会财富的整体增长。笔者认为在我国现行法律制度中建立债权人保护制度，规范营业转让行为，应充分考虑以下两方面的平衡：

    首先，债权人之间的利益平衡。债权人有被动债权人与主动债权人之分，在判断受让人是否对转让人的债权人承担责任时，应否就债权种类做一区分?一般认为，合同债权是因当事人之间的合同约定而形成的。为自愿债权，可以经由缔约安排来合理规避风险，若转让人履行能力出现问题，多为商业过程中可以预见的风险。而侵权债权则是因遭受侵权行为的损害而形成的，是非自愿债权，欠缺事先调查的可能与机会，无论转让人是否具有赔偿能力，非自愿债权人都不可预见也不法避免。美国法院灵活运用营业转让过程中的债务不承担原则与后继者责任，对于产品侵权责任和环境侵权责任的债权人进行倾向性保护，对其求偿要求予以支持，而在其他情形下，则一般不要求资产受让人对转让人的债权人承担责任，这种区分可供我们参考借鉴。

    其次，债权人利益与受让人利益保护之间的平衡。在营业受让人的利益与债权人利益保护之间应平衡考虑。如果对营业财产的转让干预过多，导致受让人承担责任过重，则转让人将很难找到收购其实质营业的买主，只能采取逐件、零散的方式出售其财产，以规避营业转让的规定。这种出售方式虽然可以使转让人获得剩余资产价值，营业转让与众多零散财产买卖的集合可能在最后的经济效果上是相同的，而受让人也可以规避营业转让所应承担的责任，但是却因此丧失了整体运营企业的价值而使社会整体财富造成了损失。因此不能过分偏重对于一方的保护而忽视另一方的利益。

    如受让人应对转让人的债权人承担责任时，因营业转让中的价格难以准确评估，在受让人无法证明其所收购营业资产真实价值的情况下，受让人应以其全部资产还是仅以资产评估价值为限对转让人的债权人承担责任?对此问题关键取决于立法更重视保护资产受让人的利益还是更债权人的利益。再如，受让人一般无法完全估计转让人所造成的潜在侵权损害的范围及大小，也无法对可能承担的责任事先做出充分的安排，并有可能因最终承担责任而遭受额外的损失。为了减少受让人的风险，有观点建议受让人承担的后继者责任的范围应以其在进行资产收购行为时尽合理注意所能预见到的潜在侵权责任为限，而是否限制受让人承担责任的范围。也取决于立法更重视保护营业受让人的利益还是债权人的利益。

    故，南京公司合同律师认为：对于营业转让问题，尚需要我们结合实践，进一步研究探讨，建立适合我国国情的营业转让中的债权人保护制度。