优先购买权司法实务问题研究

    一、优先购买权的特征与性质

    优先购买权的特征。

    虽然民商法中规定的优先购买权类型各异，但均具有以下共同的特征：第一，优先购买权是一种附从性的权利，它因基础关系而产生，是附随于主权利的一种权利。出让人与优先购买权人之间的基础关系，如租赁关系、共有关系、合伙关系、委托开发关系、合伙关系、有限责任公司的人合性社团关系等等，是优先购买权产生和行使的基础。第二，优先购买权是在同等条件下优先购买的权利。优先购买权的设定给予基础关系中的权利人某种优先购买的机会，但没有剥夺其他人的购买机会，其他买受人仍然可以参与购买。通过限制权利人仅在同等条件下享有优先购买的权利，形成其与其他买受人之间公平竞争的市场交易秩序。第三，优先购买权有一定的期限性。出让人对权利人负有通知义务，权利人在一定期限内不行使的，视为放弃优先购买权。

    优先购买权的性质。

    关于优先购买权的性质，主要有期待权说、形成权说、请求权说、物权说、债权说。期待权说认为，法律赋予某人享有优先购买权，只是使其取得了某种期待的利益，即期待将来在某项财产出售时可以享受的利益，故优先购买权属于期待权。形成权说认为，优先购买权人以自己的意思表示，形成以出让人与第三人达成的同等交易条件为内容的合同，无须出让人承诺，故性质为形成权。该说为德国法学通说，我国台湾地区大多数学者亦持该观点。“请求权说认为，优先购买权只是一种优先购买的请求权，请求的内容是同等条件下缔约的优先。物权说或债权说则根据优先购买权是否能够对抗第三人，分别主张优先购买权为物权效力的权利或属于仅具有债权效力的权利。

    南京公司合同律师认为，上述对优先购买权的性质不是基于同一分类方法而界定的，事实上是围绕三组不同的分类方法形成的性质论争。期待权与既得权的争论焦点在于优先购买权成立的前提要件。当基础关系和出卖条件具备时，优先购买权就已成立，权利人可以放弃，也可以在同等条件下行使，同等条件只是权利行使效果的规定，德国民法典即持该观点。因此，优先购买权于基础关系和出卖条件具备时由期待权转为既得权。

    优先购买权的物权与债权效力之辨，落脚点在于优先购买权的行使对出让人与第三人之间的合同效力的影响，南京公司合同律师认为，这是一个法律政策问题，须在保护基础关系秩序的安定还是交易安全之间作一取舍。具体应当根据特定类型的优先购买权法律条款的规定、优先购买权所依附的基础关系、涉及标的物的公示方法、第三人的知晓程度等因素具体判断，不宜通过建构优先购买权体系来寻求统一的物权效力或债权效力的适用规则。优先购买权从反向考虑，是出让人与第三人订立的转让合同产生了外部性，影响到优先购买权人的利益，因此优先购买权制度应当赋予权利人对该转让合同享有特定权利。遗憾的是，目前优先购买权的法律规范中大多没有包含此类授权第三人规范。”司法解释应承担填补这项法律漏洞的任务，明确该特定权利为确认合同无效、撤销合同或仅是损害赔偿的请求权。

    关于优先购买权是形成权还是请求权，南京公司合同律师认为优先购买权在常态情形下仅是请求权。优先购买权使出让人负有如下义务：(1)履行通知、发出同等条件的要约邀请的义务；(2)权利人以同等条件行使优先购买权，向出让人发出要约的，出让人必须优先承诺权利人的要约；(3)如第三人提出更高的交易条件，出让人必须重新向权利人发出同等条件的要约邀请，开始新一轮的竞买。对出让人上述义务的履行，优先购买权人都享有请求权。目前通说认为优先购买权具有形成权的属性，理由为优先购买权人可依单方意志与出让人之间按同等条件成立买卖合同关系，但其包含的强制缔约理念不符合合同意思自治的精神，也没有关注到常态下优先购买权的行使方式。合同成立不可能是单方意愿的结果，必然要经历要约、承诺的过程，且实践中合同缔结要花费大量的前期协商费用，出让人不可能和第三人签订了转让合同，再以违约风险为代价将同等条件通知优先购买权人，必然是与第三人商定交易条件后就通知优先购买权人，权利人如行使优先购买权，第三人还享有以更高价格竞买的机会。因此在常态情况下，因权利人行使或放弃优先购买权，或成立出让人与权利人之间的转让合同，或成立出让人与第三人之间的转让合同。将优先购买权定性为请求权并不会削弱对优先购买权人的保护，同时也考虑到了第三人的利益。优先购买权在异态情况下则兼具请求权和形成权的权能，在优先购买权受到侵害时，权利人有权请求法院强制出让人对权利人同等条件的要约予以承诺，从而使出让人与权利人之间按同等条件产生买卖合同关系，同时使出让人与第三人之间的合同效力发生变动。可见，权利人的请求权针对的是出让人，而权利人的形成权针对的是出让人和第三人之间的法律关系，两者并不存在冲突。

    二、外商投资企业合营者优先购买权的法律适用体系

    下面以外商投资企业合营者优先购买权为例进行具体分析。外商投资企业合营者优先购买权属于有限责任公司股东优先购买权，但在法律适用上因外商投资企业法的特别规定而有所差异，现结合公司法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法的衔接适用进行分析。

    中外合资经营企业和中外合作经营企业的合营者均享有优先购买权。

    中外合资经营企业法实施条例第二十条是关于合营者优先购买权的规定。该条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。”中外合作经营企业法第九条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”中外合作经营企业法和中外合作经营企业法实施细则没有关于优先购买权的规定，是否表示中外合作经营企业的合营者不享有优先购买权呢?南京公司合同律师认为，此为立法技术不圆满而致的法律漏洞，并非立法者对该问题的有意沉默。如前所述，基础关系是优先购买权依附和产生的前提。中外合资经营企业合营者之所以享有优先购买权，原因在于其组织形式为有限责任公司。我国公司法上的有限责任公司与英美公司法上的封闭型公司近似，特点是公司内部结构稳定、股东人数少、股权集中，股东之间基于信任而进行合作。如果对股权向外转让不设任何限制，则新股东的随意加入可能会削弱乃至破坏信任基础，而重新建立信任需要付出高昂的边际费用，老股东甚至会抵制新股东的进入，影响公司运作。公司法关于优先购买权制度的政策考量一方面在于使资源优先在基础关系内部得到合理配置，另一方面通过外部竞争，以价高者得的市场杠杆，使股权得到更为高效的利用。中外合资经营企业和中外合作经营企业不仅组织形式同为有限责任公司，而且在所有权和经营权的治理结构安排上，较有限责任公司更为紧密，直接采取了所有权人决策的机制。尤其是中外合作经营企业，中外合作双方以合作企业合同约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属。合作企业合同直接成为联结合作双方的纽带，合作双方之间的人合因素尤为突出，这种合作双方内部契约型的紧密关系本身与合伙已无实质区别。因此，中外合作企业合营者对合作企业合同权利义务的转让，应当准用中外合资经营企业法实施条例第二十条的规定，享有优先购买权。

    合营企业股权转让应适用合营者一致同意的特别规定。

    中外合资经营企业法实施条例和中外合作经营企业法均规定对外转让须经合营者一致同意的原则，显然与公司法第七十二条规定的股东过半数同意原则相冲突。第一种观点认为，根据特别法优于一般法的法律适用规则，应适用一致同意的特别规定。第二种观点认为，根据新法优于旧法的法律适用规则，应适用公司法的规定。还有一种观点认为，中外合资经营企业法实施条例性质上为行政法规，而公司法为法律，两者位阶并不相同，根据法律优于法规的法律适用规则，应适用公司法的规定。南京公司合同律师赞同第一种主张，理由为：第一，外商投资企业法成文时间早，大多为原则性规定，若缺乏行政法规的配套，不具有可实施性，故不宜对公司法第二百一十八条规定的“有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”作过分严格的解释，外商投资的行政法规应属于“外商投资的法律”的构成部分。第二，中外合资经营企业法和中外合作经营企业法以及相应的实施细则均于2000年至2001年期间作了修订，对于其与公司法之间显而易见的冲突，并未在修订中对中外合资经营企业法实施条例第二十条和中外合作经营企业法第九条作出修改，表明立法者仍意图保留合营者一致同意的特别规定。第三，中外合资经营企业及中外合作合营企业适用特别规定，虽然客观上形成对股东权保护内外有别的双轨状态，但是否采取内外资企业并轨处理属于立法范畴，应留待外商投资企业法修改时再予解决。

    违反优先购买权规定的股权转让合同应作可撤销合同的宽松解释。

    关于违反优先购买权规定的股权转让合同，中外合资经营企业法实施条例第二十条第三款明确规定转让无效，是否应该严格解释该款，据此认定出让人与第三人的股权转让合同无效呢?该款规定是在早期合同效力二分法的立法理念下制定的，随着我国合同效力制度由简单的有效、无效演变为有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式，对无效合同的外延界定趋于严格，只有在合同违法程度深、严重侵害社会公共利益、第三人利益、为现行法律秩序不能容忍的情况下才通过国家意志干预合同效力，宣告合同无效。优先购买权的规定调整的是特定民事主体之间的利益关系，并不涉及民事主体利益与公共利益之间的关系，应当赋予当事人自由选择的权利，允许其依自己的意思作出对其本身最有利的选择。将出让人与第三人的股权转让合同定义为可撤销合同，既避免合同绝对自始无效，又能在权利人行使优先购买权的情况下取得与合同无效类似的法律效果，更有利于维护当事人之间利益的平衡和意志自由。

    不容忽视的是，在其他类型的优先购买权纠纷实践出现了仅得损害赔偿的情形，最典型的是承租人的优先购买权。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条规定，侵害承租人优先购买权的，承租人无权请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效，只能请求出租人承担损害赔偿责任。如前所述，这是一个法律政策考量的命题，在以前房屋租赁和买卖市场没有充分发育的时代，承租人不能优先购买承租房屋，可能会面临流离失所的窘迫境地，但在房产交易市场成熟的商品经济时代，承租人的损失完全可以通过货币化赔偿得到弥补，再考虑到买卖不破租赁的规则，没有必要再赋予承租人对出租人和第三人的合同享有特定权利。此外，在内资公司优先购买权纠纷的司法实践中，也有观点认为权利人主张行使优先购买权不影响出让人与第三人的股权转让合同效力。例如北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷案，最高人民法院认定，因权利人行使优先购买权，出让人与第三人的股权转让合同构成嗣后履行不能，应予终止履行，根据出让人和第二人各自的过错，确定责任分配。南京公司合同律师认为，这是由于公司法第七十二条对优先购买权人的授权规范不明所导致的，该种解释是否符合第七十二条的立法目的有待进一步论证。但中外合资经营企业法实施条例第二十条已明确规定了对优先购买权人的授权规范，司法不能作出完全相反的解释。因此，合营者行使优先购买权，得主张撤销出让人和第三人的股权转让合同。

    合营者优先购买权的具体行使方式应当适用公司法第七十二条第二、三款的规定。

    中外合资经营企业法实施条例第二十条设立了合营者的同意权和优先购买权，但没有具体规定优先购买权的行使方式，这里存在两个问题：一是如果其他合营者均不同意对外转让，合营者是否就不能对外转让?二是优先购买权的行使方式如何确定。公司法第七十二条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”第三款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”公司法第七十二条第二、三款的上述规定，弥补了中外合资经营企业法实施条例第20条的机械规定，对于合营者不同意对外转让的法律后果，应理解为不同意的合营者应当购买转让股权；不购买的，视为同意对外转让。否则合营者一致同意将成为限制合营者转让股权的最大障碍，合营者通过否决转让提案又不购买股权的方式将合营他方陷于公司僵局中，变相剥夺了合营者处分自身股权的固有权利。

    综上，合营者优先购买权除须经合营者一致同意外，其他行使方式应当适用公司法第七十二条第二、三款的规定。优先购买权的行使情形具体如下：第一，现有合营者明示同意对外转让，并放弃优先购买权。第二，现有合营者明示同意对外转让，但主张行使优先购买权。第三，现有合营者明示同意对外转让，但对是否行使优先购买权未予表态。第四，现有合营者收到通知后30日期满未答复，或虽然不同意但不购买的，即以沉默形式表明同意股权对外转让。第五，现有合营者不同意对外转让，主张行使优先购买权。上述五种情形，第3、4种情形容易产生理解歧义，公司法第七十二条仅有关于推定股东同意对外转让的规定，但没有关于推定是否放弃优先购买权的规定。南京公司合同律师认为，应视通知的内容而定。如果出让人通知的股权转让事项已经包括了明确的出让人与第三人达成的交易条件，则通知包含了两部分内容：一是是否同意对外转让，二是是否行使优先购买权。如其他合营者明示同意或者默示同意，应进一步推定其放弃了优先购买权，否则会造成法律关系长时间处于不确定状态，损害出让人和第三人的利益。

    合营合同有特别约定的，应从其特别约定。

    此处需要讨论的是公司法第七十二条第四款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的规定是否适用于中外合资及合作经营企业，即合营者享有的法定优先购买权是否得以约定形式加以排除或者限制。从公司法在2005年修改时增加的该款内容看，其使法定的股东优先购买权规范具备了缺省适用的特点，在章程没有特别约定的情况下，优先购买权规范自动强制适用，但允许股东通过公司章程作出有别于该规范的制度设计。此蕴含的理念是以定型化条款降低股东协商的成本，但股东自行协商达成其他条款的，仍尊重股东意思自治。英国公司法也采取了上述观点，在封闭型公司中允许股东通过章程或决议排除适用优先购买权。中外合资经营企业法实施条例第二十条的表述是：“须经合营他方同意，……违反上述规定的，其转让无效”，虽然从规范配置上看，属于典型的效力性强行性规范，没有赋予当事人自行协商的权利，但前文已将无效做出了可撤销的缓和解释，根据有限责任公司股东优先购买权制度尊重股东处分权和资本优先在内部流动的两大目的，通过公司法第七十二条第四款的补充适用，允许合营者约定变更优先购买权的行使条件未尝不可，亦符合现代公司法不轻易干预公司团体内部自治这一基本原则。需要注意的是，由于中外合资及合作合营企业的权利义务主要通过合资及合作的合营合同约定，并且在章程与合同发生抵触时，以合营合同为准，因此如合营合同的特别约定与章程不一致的，应从合营合同的特别约定。

    三、侵害合营者优先购买权的救济与第三人利益的平衡

    实践中，出让人侵害合营者优先购买权的情形主要有如下4种：第一，未将股权转让事项书面通知其他合营者即对外转让的。第二，在其他合营者收到书面通知之日起30日或合营合同另行约定的期限届满之前即对外转让的。第三，通知中未如实告知其与第三人的交易条件；或是通知交易条件后又与第三人达成更为优惠的新交易条件，未履行重新通知义务即对外转让的。第四，其他合营者已主张行使优先购买权，出让人仍履行与第三人的股权转让合同的。

    上述4种情形中，前3种情形系出让人没有全面履行通知义务导致其他合营者丧失了优先购买权的机会，第4种情形系出让人违反了优先承诺权利人同等条件要约的义务。优先购买权人通常的诉讼请求为请求确认出让人与第三人的股权转让合同无效或撤销该合同，由其行使优先购买权。南京公司合同律师建议确立以下处理原则：第一，出让人与第三人之间的股权转让合同效力是否受到影响取决于优先购买权成立与否，优先购买权人不能单独提出撤销合同或确认合同无效之诉，必须一并提出行使优先购买权的诉讼请求。第二，优先购买权是法律赋予出让人以外的其他合营者的权利，出让人与第三人均不享有该权利，不能以违反优先购买权制度为由请求撤销合同或确认合同无效之诉。第三，在优先购买权受到侵害时，出让人与第三人交易条件已经固定，此时权利人要求行使优先购买权，属于优先购买权的异态行使，即请求法院强制出让人对权利人发出同等条件的要约予以承诺，从而强制达成出让人与权利人之间的股权转让合同，此时第三人不能再享有再行协商、平等竞买的机会。第四，通常情形下，优先购买权的行使产生撤销出让人与第三人的股权转让合同效力的法律后果，但第三人善意取得股权时，权利人不能再行使优先购买权，只能向出让人请求损害赔偿。理由为：商事主体从事的股权转让行为属于商事交易，应较民事交易负有更高的谨慎注意义务，第三人作为受让人，根据股权公示登记形成的权利外观，应当知晓在其受让的股权上存在优先购买权的负担，如未确定其他合营者已放弃优先购买权这一事实，就与出让人形成股权转让合同，其主观上存在侵害优先购买权的故意或过失，客观上也造成了侵害优先购买权的结果，作合同可撤销处理能体现对出让人和第三人过错的惩罚性，法院可根据各自过错的大小确定责任分配。但是，如果第三人系善意且无过失，例如出让人伪造其他合营者放弃优先购买权的声明，使第三人确信转让股权上没有任何负担，第三人订立股权转让合同后，办理了审批手续，支付合理对价并取得股权，符合善意取得原则，第三人据此享有股权。此时出让人不再享有股权，权利人也无从行使优先购买权，只能向出让人请求损害赔偿。这种救济方式更能够在交易安全和维持公司内部法律关系的稳定两者利益之间取得法政策平衡。第五，优先购买权包含了形成权的权能，因此权利人行使权利应受到法定除斥期间的限制，具体计算上可以类推适用合同法第五十五条关于撤销权的规定，即自权利人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。