试论我国商品房买卖合同的违约责任

内容 摘要：商品房买卖合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的合法利益得到最大保护和实现，而缔约一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此， 研究 商品房买卖合同中的违约行为及其救济 方法 ，对于保护合同当事人有着重要意义。本文通过对商品房买卖合同中违约行为、违约责任的论述，概括介绍了商品房买卖合同违约责任的概念、特点、归责原则、责任形态、免责条件以及违约责任的承担方式等 问题 ，阐述了我国《合同法》、《商品房销售管理办法》及《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用 法律 若干问题的解释〉》中关于商品房买卖合同违约责任的规定。

关键词：商品房 买卖合同 违约责任

随着房地产业的迅猛 发展 和住房制度改革的不断深化，随着全国人民生活水平的不断提高、家庭 经济 购买能力的不断增强，购买适合自己家庭生活的商品房随时都被列入千家万户的议事日程。然而， 目前 ，我国的不动产立法仍不甚完善，市场机制仍需健全，商品房交易行为尚不规范，特别是一些房地产开发 企业 严重违反诚实信用原则，利用商品房买卖合同欺诈买受人的现象时有发生，而诸多购房者对我国商品房买卖的相关法律缺乏基本的了解，以至于商品房买受人对如何保护自己的合法权益及在合法权益受到侵害时如何自我维权感到茫然无措。在消费者协会的统计资料中，商品房买卖纠纷曾被列为十大投诉热点之一，成为 社会 关注的焦点。商品房买卖合同纠纷只是房地产纠纷中的一类案件，其涉及的领域中存在的问题方方面面，在此，笔者结合自己所亲历亲见的一些实际案例，立足于 理论 探讨之初衷与目的，仅就我国现行法律规定的关于商品房买卖合同中的违约责任制度加以阐述，以期和大家共同 学习 、共同探讨、共同提高。

一、 商品房买卖合同的违约责任的内涵界定及其特点

商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房买卖合同当事人因违反商品房买卖合同义务依法应当承担的责任，即为商品房买卖合同中的违约责任。就合同违约责任而言，在英美法中违约责任通常被称为违约的补救 （remedies for breach of contract），而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。商品房买卖合同中的违约责任制度是保障商品房买卖合同债权主体实现债权及债务主体履行债务的重要措施，它与合同义务有密切联系，商品房买卖合同义务是其违约责任产生的前提，其违约责任则是合同义务不履行的结果。
商品房买卖合同的违约责任具有以下特点:第一，该违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一，该违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的商品房买卖合同关系,若当事人之间不存在此合同关系,则无商品房买卖违约责任可言；其二，该违约责任是以违反当事人双方商品房买卖合同义务为前提,没有违反该合同义务的行为,便不存在该违约责任。第二，该违约责任具有相对性。商品房买卖合同违约责任的相对性,是指违约责任只能在签订商品房买卖合同的双方当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三，该违约责任将补偿性与惩罚性相结合，注重对守约方及弱势方的保护。违约责任,主要是一种财产责任。一般合同违约责任的主要目的在于补偿合同当事人中守约方因违约方的违约行为所遭受的损失。从违约责任承担方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出其弥补损失的补偿性。然而，在商品房买卖合同的违约责任中，我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》特别规定了在多种情况下，违约责任具有惩罚性。第四，该违约责任的可约定性。根据我国《合同法》中的合同自愿原则,商品房买卖合同当事人可以在合同中约定违约责任承担的方式、违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。

二、 商品房买卖合同的违约责任归责原则

《中华人民共和国合同法》以严格责任作为一般归责原则，以过错责任为特殊规定。同样，商品房买卖合同一般亦应适用严格责任原则，仅在法律法规等有特别规定的情况下，适用过错责任原则。1如：开发商逾期协助业主办理产权转移的违约责任，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。该条司法解释中，如何理解“由于出卖人的原因”，此条司法解释采纳的归责原则是严格责任还是过错责任？依笔者理解，此处为过错责任原则，因为：严格责任原则是不分原因，只要有违约就有责任，除非是因为不可抗力。而此处“由于出卖人的原因”，显然不包括由于第三人的原因，如与开发商有土地使用权出转让合同关系的第三人的原因。该条解释规定的是法定违约责任，笔者认为，此处即是严格责任的例外，其采取的归责原则为过错责任原则。

三、 商品房买卖合同的违约责任形态

综合我国《合同法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》，笔者认为商品房买卖合同的违约形态主要有以下几种：
第一，预期违约。这是从英美法的概念。我国商品房买卖合同的预期违约形态与一般合同基本一致，可分为两种具体类型：1、预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。如：开发商在约定的交房期限届至前因房价上涨等原因明确表示不愿卖房，即构成预期拒绝履行，其应承担相应的违约责任；2、预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。如：商品房买卖合同订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人，导致合同目的不能实现的违约。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定，而第68条关于不安抗辩权的规定，则兼含有以上两种类型的具体表现行为。在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》中，则更有针对性的反映了商品房买卖合同预期违约的诸种形态。
第二，实际违约。主要包括商品房买卖合同当事人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。此处不能履行和拒绝履行均发生在履行期届满后，其最终反映形式为迟延履行或不履行。迟延履行包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。根据《合同法》的规定,债务人迟延履行的,应承担迟延履行的违约责任,承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延受领。我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》第十一条条二款明确规定了买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人人另有约定的除外。而不履行，则是当事人不履行任何合同义务的表示，在此情况下，违约方应依严格责任原则承担违约责任。
第三，不适当履行。即指虽有履行但履行房屋质量、面积不符合合同约定或法律规定的违约情形。房屋质量不适当履行包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指房屋存在质量问题的商品房买卖合同违约情形。在此情况下，债权人可依法要求对方承担修理的违约责任，除了以承担违约责任方式解决合同纠纷外，守约方亦可要求依法解除商品房买卖合同以解决商品房买卖合同纠纷。加害给付,是指债务人因交付的房屋的质量缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人还应承担损害赔偿责任，根据我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》第十二条、十三条的规定，违约方亦应承担相应赔偿责任。房屋面积不适当履行是指所交付房屋的面积与合同约定的房屋面积不一致。此种情形，可依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》第十四条之规定依法处理。
第四，其它违约行为。是指除上述违约情形外的其他履行附随义务时存在的违约行为。
购房合同中违约多数由开发商引起，实践当中，最为觉的开发商违约责任形态主要包括：逾期交房、面积出现误差、设备及装修不符合合同约定、变更规划设计、房屋质量不合格、未按期办理产权过户手续等，我国《商品房销售管理办法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》对上述违约情形均作出了较为具体明确、便于操作的规定。

四、 商品房买卖合同违约责任的免责事由

所谓商品房买卖合同违约责任的免责事由，是指在商品房买卖合同中，免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。1具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体 内容 如下：
（一）不可抗力。根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。对于因不可抗力导致的商品房买卖合同不能履行，应当根据不可抗力的 影响 程度，部分或全部免除有关当事人的责任。我国现行房屋预售合同或现房销售合同中一般都规定了不可抗力条款，有些甚至把施工单位逾期交工、政府批文迟延下达也约定为不可抗力。并且，只要是不可抗力造成的损失，一概免除开发商的责任，这种规定对于买方极为不利。另外，在 法律 另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，在此主要是指迟延履行后的责任。即：一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。例如一栋房屋，按照合同规定去年七一交房，结果到了十一还不见动静。结果，在某天因刮台风，造成损坏。因为台风是明确约定的不可抗力条款，所以开发商认为买家应该自认倒霉，然而，依据法律规定，因为开发商逾期交房，在逾期履行期间发生的台风所致损害是应由开发商承担责任的。
此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。
（二）其他法定免责事由
守约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。此外，当事人还可协议约定其他免责事由，但必须符合我国相关法律法规的规定。

五、 商品房买卖合同的违约责任的承担方式

商品房买卖合同的违约责任的承担方式，是指商品房买卖合同当事人依照法律法规等的规定及合同约定，在出现违约行为时应当承受的制裁方式。商品房买卖合同的签约双方，尤其是买受人在签订合同时应该注意，在合同中一定要注明双方的违约责任内容及承担方式，这样，一旦日后发生纠纷，守约方即可以此为依据较为有力的维护自己的合法权益。另外，违约责任并不是一定不变的，商品房买卖合同当事人亦可在违约以后，再行约定采取合适的补救措施。1我国《合同法》规定的承担违约责任的方式有：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬、双倍返还定金、支付违约金等。而依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干 问题 的解释》，在处理商品房买卖合同纠纷案件中，违约方承担违约责任的方式主要有如下几种：
（一）实际履行。又称强制履行，是指在合同违约方不履行合同时，守约方可以要求人民法院强制违约方按照合同约定履行合同债务的违约责任承担方式。其构成要件有：（1）存在违约方的违约行为；（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；（3）必须是违约方能够继续履行合同。
举例来说：王先生与某公司签订认购协议，购买由该公司开发的一幢商业用房。认购协议中双方约定：房屋价格为9000元/平方米；王先生为表示认购诚意，先预付人民币100万作为购房定金；房屋结构封顶，符合预售条件时双方即按约定价格签订房屋预售合同；除不可抗力因素，某公司不得将该房屋再出售给第三人。认购协议签订后，某公司专门对该房屋进行了施工设计以符合王先生要求。此时，房屋的施工设计都是按王先生的要求进行的，认购应不存在开发商违约的风险，王先生只需静候公司取得预售许可证后再与其签订正式的购房合同了。然而，后该房屋主体施工基本完成时，公司取得预售许可证后，王先生却收到了一份来自某公司的律师函，函称：鉴于 目前 情况变化，公司不再履行认购协议，并将根据协议中的违约责任条款，解决本纠纷。律师函中，公司表示不再履行协议的原因是“鉴于目前情况变化”，实际原因是因房价普遍大幅上涨，王先生所认购的房屋价格更是涨得厉害，毫无疑问，某公司此举的目的是为了能将房屋升值部分通过毁约的方式据为己有。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。在此情况下，王先生可以要求某公司继续履行认购协议所约定事项，在公司不履行时，王先生可通过诉讼途径要求人民法院强制某公司履行合同义务。
另外，我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了在多种情况下，商品房买卖中的买受人可以选择要求对方以继续履行合同的方式承担违约责任，亦可要求与对方解除合同并赔偿损失。如该司法解释的第十四条第（二）项。
（二）采取补救措施。主要包括：1、修复。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定：“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”2、返还价款。根据上述司法解释第十四条第（二）款之规定，当交付的房屋面积误差比绝对值超出3%，买受人同意继续履行合同时，出卖人应当承担相应的返还价款的责任，基于公平原则，当房屋实际面积大于合同约定面积的，买受人应当补足误差在3%以内的房屋价款。
（三）赔偿损失。即商品房买卖合同中违约方因不履行合同义务给守约方造成损失的，应当依法赔偿守约方因违约行为所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。其责任构成如下：（1）违约行为；（2）损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约一方没有免责事由。
我国《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。具体到履行商品房买卖合同过程中的违约行为，违约方应当对因其违约给守约方造成的损失承担赔偿损失的违约责任。
（四）定金：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因为定金而引发的纠纷，是近年来商品房买卖纠纷中的一个重点，在房地产诉讼案件中也占很大比重。在实践中，购房者在交付定金后会发现：开发商提供的商品房买卖合同中的违约责任条款早已由开发商单方面做好规定了，甚至有的规定有严重的不公平乃至违法的内容。开发商这种做法是不符合我国民法及合同法规定的公平、诚实信用原则的，购房者有权拒绝这种单方面规定的不公平条款，通过与开发商的自由协商方式达成一致意见后再签订正式的买卖合同。当然，由于多种复杂因素的影响，在目前的房地产市场中，签约的主动性往往较多地掌握在开发商手中，所以购房者往往要作出一定的让步，但这种让步应和购房的风险综合考虑，如风险过大则购房者应放弃购买该开发商的房子。在双方没有签订商品房买卖合同的情况下，责任不应由购房者承担，购房者有权要求开发商返还已交付的订金或定金。
（五）支付违约金。又称违约罚款，是由商品房买卖合同当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时须向另一方当事人支付一定数额的金钱的违约责任承担方式，违约金也可以表现为一定价值的财物。违约金责任的构成一般包含如下两个要素：A.违约行为发生，至于违约行为的类型，应视当事人的约定或法律的直接规定；B.原则上要求违约方有过错，或者是故意，或者是过失。
实践中，常见的商品房买卖合同约定违约金 计算 的方式大致有两种：一种是以逾期天数为基础，约定一个固定的万分之几的比例来计算，在逾期付款和逾期交房的情况下，违约金计算一般采用这种 方法 ；另外一种是约定一个固定的百分比来计算违约金的数额。对于前者，适用的一般原则是按合同约定的违约责任，即根据逾期天数、按照合同约定的确定比例计算违约金最终数额；合同没有明确约定比例的，按逾期履行的天数依逾期贷款利息标准来确定违约金最终数额。对于后者，则以依合同计算出的数额为标准支付违约金。
但违约方最终承担的违约金数额并非与依约定的违约金计算方法计算出的违约金数额完全一致，而是依据法定条件和程序，其数额可依法变更。我国《合同法》第一百一十四条规定赋予了合同当事人在一定条件下请求增加或减少违约金的权利，但截至《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》出台以前，对于在商品房买卖合同中约定违约金过高而向人民法院请求适当减少时，减少的幅度始终没有明确的标准，致使人民法院在处理相关问题时较难形成统一的认识。该司法解释的出台解决了这一难题，该解释第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”。


参考 文献

1. 刘凯湘、聂孝红：《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》，载于《法学杂志》2004年第七期。
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