新颁布行政法规构成合同履行不可抗力的司法判

【案 情】

原告(反诉被告)：上海东方网点连锁管理有限公司(简称东方网点)

被告(反诉原告)：上海东方网点乍浦店有限公司(简称乍浦店)

2002年4月10日，东方网点(甲方)与乍浦店(乙方)签订的《特许加盟合同》约定：乙方的经营地点为上海市武进路255号。加盟期间自2002年4月10日至2007年6月30日。在距乍浦店200米范围内有一所上海市虹口区劳动技术教育中心。该中心从事中学生劳动技术教育，属于中小学校范畴，隶属虹口区教育局管理。

2002年9月29日，国务院颁布《互联网上网服务营业场所管理条例》，第九条规定：“中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼(院)内不得设立互联网上网服务营业场所”。该条例于2002年11月15日起实施。

2005年7月6日，东方网点向乍浦店发出《停业、搬迁通知》，要求乍浦店在7月8日后立即无限期停止营业，重新选择经营地址。如发现在原址(武进路255号)继续违规营业，将终止乍浦店的特许加盟资格。但是，乍浦店并未按此通知执行。

2008年11月，本诉原告东方网点提起诉讼称：被告乍浦店曾与东方网点签订《特许经营合同》，但该合同因期限届满已终止，但乍浦店仍继续使用“东方网点”字号，侵犯了东方网点的企业名称权，请求法院判令乍浦店立即停止侵权。本诉被告乍浦店答辩称：由于乍浦店在合同约定期限内没有正常经营到合同期满，该合同不应视为因经营期满而终止，不同意东方网点的诉讼请求。

反诉原告乍浦店反诉称：东方网点未依约为其办理《上海市网络文化经营许可证》，擅自要求变更经营地址，并拆除了供乍浦店使用的光纤线路，故要求判令东方网点因违约赔偿乍浦店的各项经济损失合计人民币389万元。

反诉被告东方网点答辩称：因上海市虹口区劳动技术教育中心距乍浦店的经营地址在200米范围内，违反了2002年11月15日开始实施的《互联网上网服务营业场所管理条例》，故东方网点要求乍浦店变更经营地址，请求驳回乍浦店提出的全部反诉请求。

【审 判】

上海市第二中级人民法院经审理认为：关于本诉部分。鉴于《特许加盟合同》约定的经营期限现已届满，且乍浦店也明确不再继续申请加盟经营，故乍浦店已无正当理由继续在企业名称中使用“东方网点”字号，东方网点要求乍浦店立即停止使用“东方网点”字号的诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于反诉部分。根据东方网点提交的现有证据，可以认定上海市虹口区劳动技术教育中心属于中小学校范畴。乍浦店作为网吧的实际经营者，在明知于2002年9月未能及时续展《网络文化经营许可证》，且在《互联网上网服务营业场所管理条例》已于2002年11月15日实施的情况下，仍继续在距上海市虹口区劳动技术中心不足200米的武进路255号经营网吧，甚至于2005年4月重新对其网吧进行装潢，导致提前终止履行《特许加盟合同》损失的进一步扩大，负有相应的责任。东方网点作为特许人在《互联网上网服务营业场所管理条例》实施后仍继续按原合同约定向乍浦店收取管理费，直到2005年7月才正式向乍浦店书面提出变更经营地址的要求，且事实上也未能提出与乍浦店就变更经营地址进行进一步磋商的证据，导致双方未能在合理期限内达成变更经营地址的补充协议而提前终止合同的履行，亦应承担相应的过错责任。综上，判决被告(反诉原告)上海东方网点乍浦店有限公司停止使用原告(反诉被告)上海东方网点连锁管理有限公司享有的“东方网点”字号；反诉被告(本诉原告)上海东方网点连锁管理有限公司赔偿反诉原告(本诉被告)上海东方网点乍浦店有限公司经济损失人民币30万元。

乍浦店不服一审判决提起上诉，上海市高级人民法院经审理判决驳回上诉，维持原判。

【评 析】

因行政法规强制性规定导致合同无法履行的，当事人能否援引不可抗力免除相应的违约责任，是否所有导致合同无法履行的行政法规都可以视为不可抗力，判定行政法规构成不可抗力的判定标准又应当如何把握，司法实践中并没有形成统一的认识和标准。本案的争议即为在合同履行过程中，由于政府颁布行政法规致使合同陷入履行障碍的，能否按不可抗力免除合同当事人的违约责任。

一、行政法规能否构成不可抗力的理论考量

政府行为是否构成不可抗力，理论及司法实践仍然存在着一定的争议。所谓政府行为是指当事人在缔约后，有关政府颁布的新的行政法规、部门规章、行政措施等导致合同不能履行。反对将颁布行政法规等政府行为纳入不可抗力范围的理由主要为：首先，与不可抗力事件相比较，政府行为出现的次数太过频繁，如果把政府行为列为不可抗力，容易导致对不可抗力制度的滥用，从而严重影响经济秩序，腐蚀契约精神。其次，部分政府行为是可以预见的，例如国务院及其各部委、地方政府颁布行政法规及其他规范性文件时，必然要通过新闻媒体予以公布和进行宣传，合同当事人应有时间通过各种途径获知。再次，部分政府行为是可以克服的，如错误的法令可以通过提请原行政立法机关重新审议而修改或撤销。这些都说明政府行为并非全部不能预见、不能避免与不能克服，因而不符合不可抗力的构成要件。

诚然，有些行政法规作为政府行为是可以预见，也可以克服的，但是不可抗力作为法定免责事由，其不可预见、不可避免、不能克服的性质应是针对具体合同的履行而言，脱离具体的合同单纯判断行政法规是否具有可预见性或者可克服性是没有任何意义的。因此，讨论行政法规是否构成不可抗力的前提是系争合同签订时，相关行政法规尚未出台或尚未公开征求意见，而且在合同履行过程中，原有相关行政法规并没有被修改或撤销。否则，如果当事人在签订合同时，行政法规即已存在，那么此时涉及的应是合同是否成立或有效，而不会涉及是否构成不可抗力。

事实上，行政法规对合同履行的影响与地震、洪水等自然灾害对合同履行的影响在性质上并不相同，后者是导致合同客观上的履行障碍，前者则是法律上的履行障碍。在公私法二元划分的基本法律原则下，公法和私法均划定了各自的调整范围。在私法自治空间中，当事人可借法律行为或合同自主地从事民事活动，行政法规原则上无权干预此种民事活动的正当性与妥当性，因为“自治法既然强调自治，似乎就不应再渗入公共政策的考量，让它像一套中性的比赛规则一样，没有政策就是它的政策，这确实是传统民法从罗马法以来隐藏的一个大前提。”在此种意义上，合同违反行政法规强制性规定与无法履行之间并不存在直接必然的联系，毕竟行政法规作为公法原则上不得擅自进入私法自治的空间。

然而，民法虽然奉行私法自治，但也必须有各种自我设限的规则来协调自由。民法从来都不是一个独立王国，代表公意和权力的国家出于各种目的，诸如社会正义、市场失灵、民生、环境正义、经济发展、消费安全等，不断蚕食民法；可以说，在民法世界生活的人，始终都受民法自治规范和国家管制规范的双重限制。在此种意义上，出于维护某种更高的利益诉求，合同的履行又需要受到某些公法规范的干预和限制。私法中亦规定了公法规范干预私法自治的转介条款，“违反法律、行政法规强制性规定的法律行为无效”的规定是公法规范对法律行为效力的影响，不可抗力条款则是公法规范对法律行为履行的影响。但公法借助不可抗力条款对私法自治的干预并非鱼贯而入，而是必须证明若不限制个体之自由，将违背诚实信用原则和公序良俗原则，亦即只有公共秩序和善良风俗才能成为限制个体自由的依据。因此，并非所有的行政法规都能构成不可抗力，关键看行政法规对合同履行的干预和限制是否具有正当性基础，当行政法规蕴含的公序良俗诉求超过当事人之间的意思自由诉求时，行政法规可以视为不可抗力。

二、行政法规构成不可抗力的司法识别

明确行政法规可以构成不可抗力仅仅是问题的开始，司法实践中面临的最大难题是甄别哪些行政法规能够导致合同无法履行，哪些行政法规并不会对合同履行造成影响。

(一)判断行政法规构成不可抗力的比较法分析

判断行政法规是否导致法律行为无效与是否构成不可抗力，实质上都是判断行政法规干预私法自治是否具有正当性，因此，其判断思路亦能为行政法规是否构成不可抗力的判断提供借鉴，比较法视角下，判断行政法规对法律行为的影响，大致存在三种解决思路：

1、探究行政法规的目的是否是禁止法律行为本身。各国理论和实践提出了一个基本的判断标准：即行政法规限制法律行为的成立，还是限制法律行为的情景。若是前者，则法律行为无效；若是后者，法律行为原则上有效。德国学说一般区分两种情况：第一，强制性规定针对的是实施法律行为的时间和地点等外部情节，而不是针对法律行为的内容本身或者法律行为的目的。这些规定大多属于秩序性规定，一般不会影响法律行为的私法效力。第二，强制性规定的内容旨在防止法律行为产生行为人所预期的后果，这些规定大多会影响法律行为的效力。在强制性规定针对的是双方当事人时，法律行为必然无效。英美法区分了两种不法行为：一是“因禁止而不法的行为”，一是“本身不法的行为”。对于前者，法院认定其有效的可能性大，后者则一般无效或者无法履行。

2、对行政法规直接进行分类。日本将强制性规范区分为取缔规范和强行规范；我国台湾地区将强行法规范分为效力规范和取缔规范，不以违法的法律行为无效，就不能达到立法目的的，为效力规范；否则为取缔规范。我国《合同法》亦将强制性规定分为管理性强制规定和效力性强制规定，只有效力性强制规定才对合同效力产生影响。但此种二元划分对于实践的指导意义形式大于实质，有学者更是指出“如何界定某一强制或禁止规定为此或彼、其形式或实质因素必须具有何种特征，对此提出二分法者一开始都语焉不详，顶多是用某种空洞公式去作以问答问的推论”。

3、通过个案的综合判断来决定法律行为的效力。在区分取缔规范和强行规范后，日本产生了“综合判断说”，即在确定法律行为效力时，全面衡量法律行为的有效因素和无效因素。前者如交易安全、当事人之间的信赖、公平正义等；后者如取缔法规的目的、社会对违反行为在伦理上的责难程度等。末弘严太郎教授发表的《法令违反行为之法律效力》一文明确违反强制性法规时认定行为效力的基准：(1)违反行为无效是否为达到该法令禁止目的所必需的手段；(2)违反法令行为是否同时违反公序良俗；(3)在认定无效时，不仅要考虑是否违反强行法规或公序良俗，还应考虑无效是否导致当事人相互之间利益关系的不公正。

(二)判断行政法规构成不可抗力的司法考量

对于行政法规是否构成不可抗力的判断，无论借鉴上述何种判断行政法规影响法律行为效力的路径，都离不开法官基于个案进行利益平衡的自由裁量，为最大限度防止公法过度渗入私法自治空间，在比例原则下，考量个案中行政法规保护的法益、规范目的、规范性质、规范对象等因素进行综合判断无疑是较优的选择。

1、基本原则。现代法治国家公权力的行使应遵循比例原则，判断行政法规是否构成不可抗力实质上也是公权力的行使，同样应遵循比例原则。具体包括：(1)必要性，即必须证明为了保护强制性规定所欲实现的法益，对当事人合同自由的限制是必要的(手段对于目的具有必要性)；(2)适合性，即对当事人合同的效力评价，是适合于保护强制性规定所欲实现法益的手段(所采用的手段适于该目的的实现)；(3)均衡性，即对当事人合同效力评价应当与强制性规定所欲实现法益的重要程度相当(手段与目的的均衡)。若行政法规强制性规定所欲实现的法益明显优于合同自由，并且不禁止合同的履行将不能达成前者法益的实现时，就必须认定行政法规构成不可抗力，合同进而陷入法律上的履行不能；若强制性规定所欲保护法益的实现与是否限制当事人合同自由并无直接关联，或者限制合同自由无助于前者法益的实现，那么行政法规构成不可抗力就不具有正当性。

2、考量因素。(1)强制性规定保护的法益。主要是判断强制性规定所保护的法益是否属于公序良俗。公序良俗包括公共公序和善良风俗两个方面。公共秩序，指国家社会的一般利益，有学者将公共秩序分为指导性公共秩序与保护性公共秩序，前者主要是维护社会整体利益，如宏观调控、金融管制等；后者主要是对弱小群体进行保护，如消费者利益保护等。善良风俗系指为社会国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。(2)强制性规定的规范目的。主要是判断强制性规定禁止的是行为本身还是行为应满足的时间、地点、形式等外部条件。(3)强制性规定的规范性质。主要是判断强制性规定属于实体性规定还是程序性规定，是直接要求人们为或不为一定的行为，还是仅仅要求行为须经主管机关的许可、审查或备案或者遵循既定的程序，后者的违反往往只导致公法责任，而非私法责任。(4)强制性规定的规范对象。主要是看管制的对象是一方当事人还是双方当事人，前者有可能仅仅是导致合同履行困难，进而涉及情势变更，但不会导致合同无法履行。(5)强制性规定保护法益与当事人合同利益之间的权衡。这要求法官要将眼光往返于强制性规定与合同之间，对各自所欲实现的利益进行比较权衡，只有相较于当事人合同利益而言比较重大的公序良俗才值得保护。如果否定当事人的合同利益并不会对公序良俗有所增益，此时也不宜将行政法规视为不可抗力。

三、本案涉及的行政法规构成不可抗力

本案中涉及的行政法规是国务院颁布的《互联网上网服务营业场所管理条例》(以下简称《条例》)第九条，即中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼(院)内不得设立互联网上网服务营业场所。该规定在双方当事人签订合同时尚未出台，但由于涉案合同约定的履行地点200米范围内恰恰存在一所对中学生进行劳动技能集中培训、实习和考核的劳动技术教育中心，从而导致合同履行时陷入了“违法”的状态。因此，法官需要判断行政法规是否是构成阻碍合同履行的正当理由。

首先，从《条例》保护的法益看，规定中小学周围200米范围内不得设立互联网上网服务营业场所的背景是，近年来，随着互联网络的普及，中小学校的学生由于自制力差，很多青少年过分沉迷网络，严重扰乱了中小学校正常的教学秩序，影响了青少年正常的学习生活，有的受到网络中不良信息的影响甚至走上了违法犯罪的道路。为此，《条例》为中小学校设定了一定范围的“网络隔离区”，希望通过上述规定能够最大限度地使青少年远离网络的毒害，为青少年健康成长、快乐学习营造良好的环境。《条例》的规定并不是为了行政管理的需要，而是为了保护广大青少年的成长利益，属于上文中的“保护性公共秩序”。

其次，从《条例》规定的目的看，上述规定所欲追求的结果是在中小学200米范围内禁止设立上网服务营业场所，是针对行为本身，绝对禁止当事人为上述行为，而不是针对当事人为一定行为时所需满足的条件，也不是针对当事人为一定行为时所需遵循的程序要求。而且从合同当事人来看，《条例》的规定适用于合同双方当事人，而不是只针对一方当事人的资质、权限等进行的规定。在此种意义上，《条例》的规定不应视为情势变更，因为该规定并不是使合同的履行变得异常艰难，而是根本无法履行。

再次，从《条例》所欲保护的法益和当事人的合同履行利益的比较看，青少年健康成长的利益诉求明显要高于当事人继续履行合同的期待利益；禁止合同继续履行有利于避免青少年过多接触网络，而这并不会对合同当事人的利益造成无可挽回的影响，毕竟当事人可以重新选择其他经营地点继续经营。

因此，《条例》的规定是为了保护广大青少年的健康成长，符合公序良俗的价值要求，同时与当事人的合同自由相比较，前者明显应优先保护，而且不禁止合同的履行将不能达成前者法益的实现，因此《条例》的规定具有行政干预私法自治的正当性，可以视为不可抗力。需要说明的是，为充分实现《条例》所欲实现的法益，我们应该在广义上界定中小学的概念，不仅指中小学生进行日常课堂教学的校园，还应包括对中小学生进行实习、培训等其他教学活动的学校，毕竟实习、培训等实践教学也是学校教学的重要组成部分，对于青少年的学习成长亦具有重要的意义。