我国房地产立法问题研究

　1 引言

　　自70年代末期中国实行改革开放政策以来，房地产开发经营活动得到了蓬勃发展。为适应房地产经济发展的需要，我国已颁布了一系列有关的房地产法律法规，这些法律法规对房地产开发经营活动给予了原则性、范围性的规定并发挥着法律的准许和禁止、支持和限制、奖励和处罚等调整作用。但是，由于我国的房地产事业还处于起步发展阶段，与之相适应的法制建设工作也处于起步时期，法律体系还很不完善。同时，即使是已有的法规，也还存在着权威性不高、约束性不强的问题。这些都极大地制约了房地产经济的正常运作和发展，因此，亟需改善房地产法律环境，即尽快建立健全房地产法律体系。

　　要建立健全房地产法律体系就必须首先做好立法工作，这是最基本的常识和前提。但多年的经验告诉我们：当立法实践需要有立法理论加以说明、指导的时候，人们往往并没有钻研这样的立法理论，提不出也不想去提出为立法实践所需要的立法理论。因此，一方面已积累的房地产立法实践经验没有得到认真、及时的总结，立法实践中出现的问题得不到科学的解答，发展着的立法实践没有系统的立法理论予以指导；另一方面，大批的人力、财力、物力被投放至离立法实践甚远的或零散的、分割的细部研究领域中，使许多理论或陈旧、或脱离实际、或不足以系统指导实践。于是，尽管近20年来我国的房地产立法实践取得了令人鼓舞的成就，但实践中出现的问题却没有得到科学、合理地说明，从而导致了一系列令人尴尬的现象，比如，针对同一法律客体，以各部门起草的法律草案为基础的不同法律有不同的规定，让执法者不知所措；又如，作为强制性的规范，法律条文的执行应该是钢铁般的不容置疑，但我国的法律条文中“应该如何如何”的字样比比皆是，常使人疑为道德准则而不是国家法律。凡此种种现象并不是偶然、个别地发生，而是在我国房地产立法实践中一而再、再而三地大量出现着，已经成为一种“痼疾”。要解决这个“痼疾”，传统的理论、现成的学科或零散的议论都是不够的，必须要从根源上解决这些问题即必须从房地产立法学的角度来总结我国已有的房地产立法实践经验和教训，探讨未来房地产立法的构想和不同层次、不同角度房地产法律法规的协调及房地产立法技术的提高等问题，从而从根本上切实地、逐步地实现房地产法律体系的完善，而不是匆忙地、粗枝大叶地、仅为了填补法律空白而草草地制订、颁布一部又一部既缺乏操作性又时有冲突或相互矛盾的法律、法规。

　　正是基于这个启示，本论文借助立法学的理论来分析我国建国以来房地产法制建设的过程并着重运用这一理论对我国现阶段的房地产立法原则、立法体制及立法技术等问题做集中探讨，在借鉴其他国家和地区的立法经验的基础上提出具体的、可行的房地产立法建议。

　　2 我国房地产立法的特点与问题

　　经过多年的努力，我国房地产法律体系已初见轮廓，为房地产业的健康发展起到了一定的法律保障。但是，实事求是地讲，由于房地产业在我国是一个新兴产业，对其发展规律的了解和管理的经验还积累得不够，以此为基础制定的法律法规也不同程度地存在许多问题，因此，在构建我国房地产法律体系方面尚有很长的路要走。

　　要切实推进我国的房地产法制建设，就不能只从法律本身做静态的评价，而应着眼于法律的创制，从动态的角度总结过去立法的一贯作法，探讨其特点及存在的问题，从而寻求解决完善房地产法律体系的根本方法。

　　2.1 我国房地产立法的特点

　　2.1.1 从立法原则上看， 房地产立法是对房地产经济活动实践经验的总结

　　我国的房地产立法工作是从社会主义经济基础和社会生产力发展的实际情况出发，考虑房地产开发建设、市场经营的实际需要，把过去国家和省、自治区、直辖市或经济特区的一些经过实践检验被证明为行之有效的办法、规章、决定、指示等总结提高，使之条理化，再经过上上下下讨论、层层审查，并按照法定程序由国家立法机关审议通过公布为长期适用的法律法规。因此，我国房地产立法更多地体现为“滞后性”立法且立法所需的时间较长。

　　2.1.2 从立法过程上看， 我国的房地产立法属于行政部门立法模式

　　一般说来，我国现阶段房地产立法的程序可概括为以下5个步骤：

　　第一，全国人大或其常委会主持房地产法律的立项；第二，委托相应的房地产主管和行政部门论证起草；第三，草案上报国务院法制局作初步审查论证；第四，全国人大法工委再行审查论证；第五，全国人大或其常委会审议通过。因此，我国的房地产立法受部门利益左右的程度较大。

　　2.1.3 从立法内容上看， 我国房地产立法是原则性与灵活性相结合的产物

　　一般说来，立法要明确、具体、周密和严谨。但是，在我国，为了使法律法规符合各个地区的实际情况，立法者在立法时往往不做过细的规定，以便各地因地制宜地适用法律。因此，我国的房地产法律条文比较简单，规定也比较原则。

　　2.1.4 从立法依据上讲，政策是我国房地产立法的主要基础， 而且在某种程度上起到了法的规范作用

　　《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律， 法律没有规定的，应当遵守国家政策。”实践中，由于土地使用权经常变动且住房制度改革尚未成型，经常会遇到法律没有规定的房地产财产关系，这时就需按政策对这些社会关系加以界定，而一旦政策改变了，所调整的社会关系也必须重新界定。所以说，我国的房地产政策时常起着法律的作用。当然，这种以政策代替法律的局面不利于社会政治、经济关系的稳定，更不利于推进我国的房地产法制建设和法治化进程，应尽早结束。

　　2.1.5 从立法技术上看，我国房地产立法质量不高

　　随着社会经济和信息技术的发展，立法对立法者的技术要求也越来越高，更多地体现为一种科学活动。这就要求立法时要更加注重法律规范自身的严谨性、结构的逻辑性、语言文字的准确性和不同法律法规之间的协调性。换句话讲，对一部法的创制应视为一个系统工程，需要综合考虑其本身的规律性及其与相关法律的关联性。在这一方面，我国的房地产立法还做得远远不够。因此说，科学性不强、质量不高也是我国房地产立法的一个重要特点。

　　2.2 我国房地产立法中存在的问题

　　有什么样的立法就有什么样的法律体系，法律体系的整体质量是衡量立法工作的重要标准，这个原理对房地产立法也同样适用。虽然近年来我国颁布了大量的房地产法律、法规，形成了以《土地管理法》和《城市房地产管理法》为核心、系列单行法规并列、诸多规章相补充的法律体系的框架，但立法质量特别是法律体系的整体质量却有待进一步提高。否则，就会使法律、法规的作用得不到应有的发挥或法律体系的整体效益相互抵销，无法达到立法应有的效果。

　　从根本上讲，房地产法律体系中出现的这些问题是房地产立法中存在问题的综合反映，集中表现在“缺”和“乱”两个方面：

　　所谓“缺”，是指构筑房地产法律体系核心的法律和作为房地产立法体系支柱的一些重要的单行法尚未出台，法律体系残缺不全，这是房地产立法不完善的表现。从立法学角度看，有无作为龙头的基本法，是某一法律体系是否完善的重要标志。我国房地产经济的发展需要一部完整的、先进的房地产法为其保驾护航，虽然我国已制定了《土地管理法》和《城市房地产管理法》，但从结构和条文内容看它们都不具有房地产基本法的性质，充其量只能被称作“准基本法”，实在难当此任。就单行法而言，一些反映房地产经济一般要求的重要法律如住宅法、物业转让法等至今仍未出台。没有这些发展房地产经济所必需的配套法律，房地产法律体系就不可能完善，其缺陷也不会消除。

　　所谓“乱”，是指现有的房地产法律、法规支离破碎、杂乱无章。①立法层次结构不清。如《土地管理法》和《城市房地产管理法》的关系就非常混乱。首先，从标题上和理论上无法确定二者是从属关系还是并列关系；其次，从内容上看，二者既有从属又有并行还有矛盾的部分。这两大重要法律之间的混乱关系给房地产的执法和司法实践带来了无穷的后患。②法律规范之间交叉重复。由于对“房地产”的概念认识不统一，对房地产的管理也非常分散。每个相关部门受部门权力职能和利益的影响，在承担房地产法律法规的起草任务，设计具体条文时，不可避免地要考虑或追求本部门的利益得失，同时，每个机关在起草法律草案或制定法规、部门规章时，都强调法律的“完善”，而不考虑与相关法律的关系，结果造成大量的重复立法，损害了法律公正和立法效果。③司法代替立法。以房地产行政部门为主组建班子，制定法律草案的立法行为带有偶然性和短期性特征，致使职业立法阶层在我国难以形成，不利于法律的长期发展。在现行房地产立法过程中，立法班子都是临时组建的，法律出台后，则予以解散。由于机构职能和人员不固定，立法者不可能长期关注法律的发展和完善，这使我国经济立法解释相当薄弱。为解决日新月异的社会发展与法律适用的矛盾，最高司法机关不得不大规模地动用司法解释权予以弥补，在某些相关法律空白地带频繁出现超越权限进行解释的现象，从而使以制定法为传统的中国在法制发展过程中出现了违宪的“法官造法”个例。

　　3 优化我国房地产立法原则

　　“滞后立法”、“同步立法”、“宜粗不宜细”的指导思想使我国的房地产立法工作走了许多弯路，必须加以转变。否则我国房地产立法将难以改善和发展。

　　3.1 变“滞后立法”、“同步立法”为“超前立法”

　　在房地产立法中，“超前立法”是十分必要和完全可能的。当然，“超前立法”并不是脱离现实经济生活关系的空想立法，而是在深刻认识和领会社会主义市场经济规律的基础上，在科学预测现有经济关系发展趋势的前提下，进行有根据的立法。它是符合辩证唯物主义认识论的，反映了法律对经济基础的反作用。显然，“超前立法”较“现实法论”而言是更高层次的要求，是完善房地产立法所必不可少的。西方国家和港台地区的房地产立法已经证明了“超前立法”对完善法制的重要作用。如1930年《台湾省土地法》等虽然随着社会经济关系内容的变化而进行了多次修订，但它的基本结构和基本规则至今仍保持不变。之所以如此，原因就在于它们反映了台湾的土地市场经济的一般规律，因而，具有内在的、质的稳定性。

　　3.2 变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法

　　“宜粗不宜细”的立法指导思想在改革、开放初期，对于加快立法，曾起到过积极的作用，但也造成了房地产立法工作中的一些不良后果。改变这种不良现象，必须彻底摒弃“宜粗不宜细”的思想，采取“明确性”立法思想。以往强调房地产立法“宜粗不宜细”，以便于人们掌握和法院灵活办案，是片面的。实际上，如果房地产立法缺乏明确性，不仅人们对房地产法的丰富内涵掌握不了，而且法院办案也会无法可依或无所适从。因此，从立法的实际意义出发，必须变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法。

　　3.3 建立灵敏的立法反应机制

　　我国现行的立法原则往往把立法视为一种任务，只要法律制定出来并获得通过就完成使命，不注意对法律在实践中的实际效果的考察和评估，也未能根据实际状况对法律进行及时的修改和补充，从而在执法和司法实践中出现了许多“有法不可依”的尴尬情况。鉴于此，笔者建议在人大常委会及各部门分别设立相应的常设机构对已颁布的法律法规的实施情况进行调研和评估，并及时根据实施的情况对有关法律进行修改、补充和废止，建立灵敏的立法反应机制。

　　4 完善我国房地产立法体制

　　我国目前以部门立法为基础的房地产立法体制存在的许多问题，严重影响了立法质量的提高，有待进一步完善。

　　4.1 改变现行的部门立法模式， 建立一支超脱于部门利益之上的专业、常设的房地产立法机构

　　立法的最终目的是维护大多数人的利益，不是为了划分哪一个部门权限和利益。因此，必须割断权力和利益的纽带，真正贯彻全心全意为人民服务的宗旨。这里参考西方国家的立法助理制度，建立我国自己的由法律专家、实际专业人士和有关专家组成的专业常设立法机构，对现行的立法体制做一个重要补充是非常必要和重要的。这一机构可以隶属于全国人大常委会法工委，其成员可分为两部分，一部分为常设法学家，负责草拟法案及审议草案的技术性工作，并在法律通过后，倾听各方意见，对法律及时加以修订；另一部分为可更换的专业人士和相关专家（随所立法律而变动），主要负责特定法律草案的专业性和可操作性的把关问题，同时兼有收集各方意见和反馈信息的义务。设立这一超越各部门利益的常设机构有助于提高所立法律的专业性、严谨性和公平性，也有助于加强立法机构同群众的联系，从而有利于立法质量的切实提高。

　　4.2 进一步完善立法程序，规定立法过程所需的时间， 保证所立法律的时效性