劳动关系被单位解除后如何索赔

　　经济补偿金、赔偿金条款的适用

　　《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)的相继出台，极大地丰富和完善了我国劳动法律制度，加大了对劳动者合法权益的保护，为司法机关处理劳动纠纷提供了具体的法律依据。但由于《劳动合同法》第九十七条规定了新法不溯及既往原则及表述用语的不够严密，加上法规条文适用上循环指示、《实施条例》第二十五条对于赔偿金计算年限看似明确实则隐晦的规定等，直接导致司法实践中当事人、代理律师及司法机关对经济补偿金、赔偿金计算标准的理解分歧。下面结合一起劳动纠纷案例，与各位律师同行探讨跨《劳动合同法》实施前后两个时段的劳动关系解除后补偿金及赔偿金条款的适用。

　　【案例】

　　1993年7月16日，吴某入职深圳市一家电器公司，历任该公司业务员、部门经理、副总经理等职，至劳动关系终止时月薪8700元(以下权将其作为劳动关系终止前12个月的平均工资使用)，从未与单位签订过书面劳动合同。2009年初，因经营不景气，单位与其协商解除劳动关系没能达成一致意见，便于5月27日突然在单位门前张贴《通知》，以吴某严重违反公司规章制度为由，宣布终止与吴某的劳动关系，双方发生纠纷，经调解无效，吴某将单位诉至深圳市劳动仲裁委员会。

　　【评析】

　　对用人单位违法终止劳动关系后，吴某应得的经济补偿金或赔偿金数额，有两种不同观点：

　　第一种观点

　　1、吴某应得的经济补偿金数额为其终止劳动关系前12个月的平均工资(以下简称月平均工资)×16个月，具体数额应为139200元。理由是，吴某虽然与用人单位存在劳动关系，但从未与用人单位签订过书面劳动合同，不适用《劳动合同法》第97条第三款关于“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，其劳动关系终止后的经济补偿，应直接适用《劳动合同法》第47条的规定，自吴某入职用人单位之日起，计算至用人单位张贴《通知》、宣布终止与其劳动关系之日止，共计15年零10个月。由于吴某终止劳动关系时月薪最高才8700元，故其终止劳动关系前12个月的平均工资没有高于深圳市上年度职工月平均工资的三倍，因此其用人单位应向吴某支付的经济补偿年限并不受《劳动合同法》第47条第二款规定的“向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的限制，而是直接依据吴某在该用人单位连续工作的年限，按每满一年支付一个月工资的标准向其支付。其中，六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　2、吴某如果以用人单位违法终止劳动关系，主张经济赔偿金，则应当根据《劳动合同法》第87条之规定，按照该法第47条规定的经济补偿标准的二倍主张，即吴某应得的赔偿金为其月平均工资×16个月×2，具体数额为278400元。

　　根据《实施条例》第25条的规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”因此，吴某在本案中主张经济补偿和经济赔偿时，只能任选其一，如果吴某选择了数额较高的经济赔偿，则吴某在这两项主张中最终可获得的赔偿数额应是278400元人民币。

　　第二种观点

　　1、吴某应得的经济补偿数额为其月平均工资×12个月+月平均工资×1.5个月，具体数额为117450元;额外经济补偿金数额为经济补偿金数额×50%，具体数额为52200元。理由是，吴某虽未与用人单位签订书面劳动合同，但与用人单位之间的劳动关系是确实存在的，书面劳动合同是形式，双方存在劳动关系是本质。《劳动合同法》作为解决劳资双方劳动争议的法律规范，要解决的是双方存在的实体纠纷，而非双方之间是否存在书面劳动合同形式。因此，无论双方发生纠纷时，是否存在书面劳动合同，对于经济补偿金的计算，都应当适用该法第97条第三款之规定：在该法施行前，按照当时的有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行;该法施行后，依照第46条的规定应当支付经济补偿的，经济补偿的年限自该法施行之日起计算。结合本案，吴某在《劳动合同法》施行前，已在用人单位连续工作14年零5个半月，按照当时的规定，即劳动部劳部发〔1994〕481号关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(以下简称《办法》)的相关规定，用人单位应根据吴某在本单位工作年限，每满一年发给其相当于一个月工资的经济补偿金，但最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。除此之外，该《办法》第10条还规定： 用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。因此，吴某在《劳动合同法》施行前应得的经济补偿金数额为其月平均工资×12个月，额外经济补偿金数额为经济补偿金数额的50%;《劳动合同法》施行后应得的经济补偿金数额，从《劳动合同法》施行之日起计算，由于其在用人单位工作的时间还差几天不够一年半，根据该法第47条之规定，用人单位在终止劳动关系后，应补偿其一个半月的月平均工资，即月平均工资×1.5个月。

　　2、吴某如果以用人单位违法终止劳动关系，主张经济赔偿金，则根据《劳动合同法》第87条、第97条第三款之规定，从2008年1月1日《劳动合同法》实施之日起，计算应得赔偿金年限，即其应得的赔偿金为月平均工资×1.5个月×2，具体数额为26100元。值得注意的是，此种法律适用下的赔偿金计算年限，不应当直接依据《实施条例》第25条关于“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，理由是该《实施条例》是国务院为更好地实施《劳动合同法》而制定的行政规章，是下位法，《劳动合同法》是全国人大常委会制定的法律，是上位法，对于赔偿金计算年限的规定，它不可能去变更《劳动合同法》第97条关于经济补偿年限的规定，以及基于该条和第47条而于第87条中规定的赔偿金计算标准的规定。否则，直接适用《实施条例》第25条关于赔偿金计算年限的规定，就会将吴某的赔偿金计算年限错误地计算为16年，而不是1年半。《实施条例》第25条关于赔偿金计算年限的规定，只适用于2008年1月1日《劳动合同法》实施之后签订的劳动合同，用人单位违法解除或终止，依照该法第87条之规定，应当支付劳动者赔偿金时计算赔偿年限的方法，而对于《劳动合同法》实施之前的经济赔偿，只能根据当时的有关规定处理。结合本案，吴某只能根据劳动部劳部发〔1994〕481号文件，按照2008年1月1日之前应得的经济补偿金的50%主张额外经济补偿金。