泥头车司机与包工头之间的雇佣关系认定

　　王**与陈**之间是雇佣关系。根据《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第二款，雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其它劳务活动。我们认为两者之间系雇佣关系。理由有以下四点：

　　第一，王**获取的劳务报酬，是按车来计算的，陈**与段忠林之间约定报酬的也是按车来计算的。这个按车计酬充分显示，陈**未将土方工程包给段忠林，也充分显示，一车装载的数量也是由陈**来决定的。如果陈**将土方工程包给段忠林，两者之间应是按最后运达目的地的土方量来确定报酬的，陈**也应当只是接受的工作成果，而不干涉泥头司机的工作过程。另外，段忠林没有参于管理土方工程，他只是在陈**需要用到泥头车的时候，将泥头车组织起来交给陈**调配使用，同时代理泥头车司机跟陈**结算劳务报酬，当然在此过程中，段忠林要截留一部分泥头车司机报酬算作自己的利润。但泥头车司机是对陈**负责，而不是对段忠林负责。

　　第二，陈**对整个土方工程有绝对的控制权，陈**监管了泥头车司机的工作过程。陈**对泥头车的承载泥土的数量、行车路线都是严格控制的，陈**给予报销泥头车的交通罚款等(这些事实应是不证自明的规则，若陈**对此不认可，请求法庭向王**本人询问，或向其它为陈**服务的泥头车司机调查取证)。王**秉承的是陈**的意志、接受的是陈**的指派、干的是陈**的活，所以王**与陈**之间属雇员与雇主关系。

　　第三，王**和陈**之间的段忠林只是充当的是工头的角色，是王**与陈**建立雇佣关系的中间人。即使王**与段忠林之间存在一定的关系，但不影响本次事故发生时王**与陈**雇佣关系的认定，因为王**是在接受陈**的职务时致人损害的，直白地讲，当时王**干的是陈**的活，不是段忠林的活。

　　雇佣关系在我国并不是一个典型、法定的法律关系，对其认定依据的是人身损害的最高人民法院的司法解释第9条。改革开放之初，许多外国公司来华投资，当时设立外国公司的分公司或办事处，这样的分支机构没有用人的资质，他们是通过劳务派遣公司来雇佣中国的员工，员工与劳务派遣公司先建立劳动关系，再由劳务派遣公司将员工派遣至外国公司分支机构，员工与之形成的是雇佣关系，本案的段忠林相当于劳务派遣公司，陈**相当于外国公司。但这种关系中如果员工在执行外国公司分支机构的职务是对他人产生的损害，外国公司是要承担雇主的责任，这种案例是非常多见的。我们熟知的麦当劳也是通过劳务公司来雇佣员工的，如果我们到麦当劳去消费时被他们的员工侵权了(如被滚烫的咖啡烫伤了)，麦当劳以员工不是自己的员工来作为抗辩的理由的话，这显然是不能被法律所容许，也不能被我们所接受的。

　　第四，肇事车辆虽然是王**的而不是陈**的，但这并不影响两者之间的雇佣关系的确定。这尤如，一个家庭雇佣钟点工，无论该钟点工使用的是雇主家的扫把扫地，还是自带扫把扫地，都不影响雇佣关系的确定。本案泥头车只是一个工具而已，泥头车司机正是带着这个工具，在各个工地干着零散的活儿。