企业并购政府管制的边界、标准和救济

     企业并购是企业迅速扩大企业规模、提高企业竞争力的有效途径，但也易导致生产或经营者集中，具有或可能具有排除、限制竞争效果或者垄断效果。为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，各国政府均采取不同的方式予以规范管制。企业并购仅是规范的情形之一，在企业并购中既要反经济垄断，也要反行政垄断，由此迫切需要界定政府管制企业并购的边界、标准和救济。

  　　企业并购政府管制的边界，对于行政执法机关而言，法无明确授权不可为，即职权法定；对于公民而言，法无明确禁止即可为。依据我国行政许可法第十三条的规定，凡是公民、法人或者其他组织能够自主决定的、市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，除法律另有规定的除外，行政机关均不通过行政管制去解决，即实行公民自治、市场自治、行业自律。因此，政府对经济主体的监管不能越位、缺位、错位，由此需要识别垄断、滥用市场支配地位、经营者集中以及滥用行政权力排除、限制竞争行为。企业并购政府管制的边界从另一层面分析必须遵循职权法定的原则。我国将于2008年8月1日起施行的反垄断法对经营者集中予以专章规定（经营者集中包括企业并购行为）。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，如经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的，经营者应事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。国务院或者其授权的省级政府相应机构依法审查经营者申报的材料，视情作出是否禁止经营者集中的决定，或允许或禁止或附加条件的允许。

  　　企业并购政府管制的标准一般有四个：一为合法性标准。行政机关实施管制必须依照法律法规的规定，没有法律法规的规定，不得作出影响相对人合法权益或者增加其义务的决定；行政机关实施管制必须依照实体法和程序法的有关规定；违法造成合法权益的损害应当承担赔偿责任。该标准要求在企业并购政府管制中，禁止滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定或者作出不法行为等。滥用行政权力造成相对人合法权益损害的应当承担相应的赔偿责任，依法追究相关人员法律责任。二为合理性标准。行政机关实施管制必须遵循公平、公正的原则；行使自由裁量权应当符合法律的目的，不考虑不相关因素；所采取的措施和手段符合比例原则，即妥当性、必要性和法益相称性。该原则要求在企业并购政府管制中，行政机关要始终考虑合理性标准的三要素，如反垄断法第二十八条关于“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”的规定，就是利益衡量比例原则的具体展示。仔细考量反垄断法，合理性原则始终贯穿核心主线。三为竞争性标准。为了保护市场的公平竞争，国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则；经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力；具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除限制竞争；行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序；行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争等。其灵魂就是禁止经济垄断和行政垄断，保护市场有序竞争。四为安全性标准。前述三标准的目的在于国家的经济安全、消费者的利益以及经营者的经营安全，促使三者之间良性互动。其中涉及对未来经济的预测和评判，导致何为垄断、何为垄断协议、何为滥用市场支配地位、何为经营者集中、何为滥用行政权力排除限制竞争随着市场经济发展阶段而上下波动，从某种意义上讲具有不确性、流动性和发展性的法律特质，因此，经济安全方面的分析将引导企业并购政府管制的经纬度。

  　　企业并购政府管制既涉及我国境内的企业并购，又可能涉及域外企业并购对境内市场竞争产生排除、限制影响，对之无论英美法系还是大陆法系的法治思维和路径均是：政治问题法律化，法律问题程序化；最为忌讳法律问题政治化，程序问题虚置化。

  　　企业并购政府管制的救济实行双轨制。反垄断法第五十条关于“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”的规定，明确受损失者可以依法提起民事诉讼。第五十三条关于“对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定（禁止经营者集中的决定和附加条件的不予禁止经营者集中的决定）不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”的规定，明确了行政相对人可以依法提起行政诉讼。对于反垄断中的民事诉讼和行政诉讼双轨救济，美国和英国以及欧洲鼓励倡导的导向截然不同。美国鼓励私人诉讼，在诉权保护上私人诉讼和公法诉讼之比目前为10：1；欧洲（英国、德国）不鼓励私人诉讼，英国私人诉讼需通过协会等组织。美国在百年反垄断司法审查中，法官创设法律解释法律，司法审查主导反垄断价值取向；欧洲在行政执法机关自由裁量权和法官自由裁量权之间，倾向于行政自由裁量权高于法官自由裁量权。美国实行惩罚性赔偿，赔偿受害者损失的3倍以上；欧洲没有惩罚性赔偿，一般限定于直接损失。

  　　反垄断法规定的双轨救济制，在政府管制企业并购方面可能涉及更多的是行政诉讼救济。对之需要注意：第一，因政府管制企业并购引起的行政诉讼实行复议前置原则。虽然反垄断法第五十三条规定“可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼”，此处“可以”的立法本意实为“应当”先申请行政复议，穷尽行政救济渠道之后方可提起行政诉讼。第二，反垄断法主要涉及行政许可、行政处罚、行政处理决定、行政审批以及相应的履行法定职责行为，无论何种行政行为被诉讼到法院，法院依据行政诉讼法的规定均对该行为进行合法性审查，且实行全面审查。不仅审查适用法律法规是否正确、认定事实是否清楚、是否遵守正当法律程序，而且对是否滥用职权、超越职权进行审查；不仅审查是否显示公正，而且审查是否履行法定职责；不仅依据合法性审查标准，而且依据合理性审查标准。因此，反垄断司法审查对未来经济预期判断走向的比重将会增强，因而经济分析专家的意见对行政自由裁量权和司法自由裁量权的正确行使将会起越来越重要的作用。第三，基于反垄断司法审查的专业性、法律性，其案件的管辖在中级以上法院较为妥当。第四，依据我国国家赔偿法的规定，因政府违法行为造成相对人合法权益的损失，政府当承担赔偿责任，赔偿标准为直接损失。我国目前赔偿法中尚无惩罚性赔偿规定。第五，行民交叉的正当法律程序，以确保司法统一和法制统一。反垄断法实行双轨救济，受损害者可提起民事诉讼，相对人又可提起行政诉讼，两种诉讼何者为先？在其他行民交叉审判实务中一般遵循“谁前提，谁优先”的规则，但在反垄断司法审查案件，有可能两者并行不悖，同时进行；有可能两种诉讼进行中，涉及基础性前提，如果行政处理决定为基础性前提，则民事诉讼需要中止，如果民事纠纷为前提，则行政诉讼需要中止。行民交叉问题正当法律程序尚待实践中进一步研究。第六，反垄断司法审查中主要涉及一对相对应的行政行为，即行政许可和行政处罚，两者对行政相对人一个为授益性行政行为，一个为负担行政行为。因此，司法审查的标准和要件不同，密度也不同，对之要在反垄断法的基础上分别依据行政许可法和行政处罚法规定的设定与实施的要素进行裁判。

 

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