借款人经公告后未到庭，法院是否能判决被告偿

案情：

赵阳是在当地工商部门注册的外地个体经营户，当他听说某种商品很畅销，就急于想购进此种商品时，由于缺乏现金，便向邻店的钱福出据借条，约定借款人民币100万元，1个月后按银行的双倍贷款利率偿还钱福的借款本息。在钱福将100万元借给赵阳后，赵阳便将该种商品购回来销售。但是，由于赵阳所进该批商品的部分质量有问题，该种商品不但不畅销，反而有的消费者购买后又来退货，致使该批商品不能卖出，赵阳不但未赚到钱，反而无力偿还钱福的100万借款及利息。在还款期限快到时，赵阳给钱福说他要去找供货商退货。过后，赵阳便再也没有出现过。在钱福多次拨打赵阳的手机时，手机都处于关机状态。过了两个月赵阳也未出现。钱福向某法院对赵阳提起诉讼，请求法院判决赵阳偿还100万元借款本息。在法院受理本案后， 依法向赵阳公告送达了有关法律文书。在开庭时，赵阳无故未到庭。对于此案应如何处理，有两种观点：

第一种观点：由于被告未到庭，借条未经被告质证，如果借条是钱福造的假，在法院将该借条作为赵阳借款的证据判决赵阳归还借款本息后，该案就是一个错案。因为借款案件在借款人未到庭的情况下，所谓债权人对借条造假制造假案是很容易的事，在实际的司法实践中此类假案也曾发生过。对于借款人未出庭的此类案件，为了防止错案的发生，也为了从保护办案法官出发，一是应要求原告提供被告亲笔书写的资料，对该案的借条和该书写资料进行笔迹同一鉴定，如果借条和书写资料经过鉴定笔迹同一，法院就可以判决被告偿还原告的借款本息；如果通过鉴定借条和书写资料笔迹不同一，就依法驳回原告的诉讼请求。二是如果原告不能提供被告亲笔书写的资料进行笔迹鉴定，应以原告证据不足，驳回原告的诉讼请求。这样，既能防止错案的发生，又能防止在证据不足的情况下法官作出错误判决的情况发生。

第二种观点：根据修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，既然法院已向借款人送达了出庭传票而借款人不出庭，说明被告放弃了庭审中的答辩和质证的权利，在被告对涉及到自己利益的借条都未提出抗辩意见的情况下，法院是不应质疑该借条的真假的。如果办案法官感到对该证据的认定不踏实，还需要其他证据佐证，法官可以依职权进行调查补强。在原告只有借条一种证据而被告未提出质疑的情况下，法院应依法支持原告的诉讼请求，判决借款人偿还债权人的出借款本息。否则，可能会给原告造成无法挽回的经济损失。

南京公司合同律师赞同第二种观点。

评析：不通过转帐的借贷关系，在一般情况下，借条是证明借贷关系存在的最有力证据。通过转帐的借贷关系，一般除了借条外，还必须有银行划款的转帐凭证，才能证明借款事实的存在。而社会上一般的现金借贷，是出借人向借款人交付现金，借款人向出借人打给借条。第一种观点看似稳妥，好象既不容易出错案又保护了法官，实则既不利于维护当事人的合法权益，还有可能给法院的审判工作带来被动。

一、原告在被告下落不明的情况下，一般是提供不出被告的笔迹资料的。在实际的诉讼活动中，有的原告知道被告的住址、电话号码或在在哪一个城市打工等大概情况，就是找不到人或不知道打工的具体地址，有的在法官第一次拨打被告的电话号码时还能打通，但他就是不承认有借款的事实，也拒绝参加诉讼，要他提供笔迹进行鉴定他也不同意；要他委托代理人出庭他也不理，过后就一直关机，要向其送达法律文书也只能公告送达。既然借款人下落不明，法官又以什么标准来判断原告所提供鉴定要参照的书写资料就是借款人所写，就是被告的笔迹呢？如果要将原告提供的书写资料认定就是借款人所写的资料，前提就必须要有证明此书写资料是借款人所写的证据，那这样的证据又从哪里来呢？因为被告未出面，你要说是被告所写，那必须要有证据证明才能确定。如果这样，在被告未出庭的情况下，要找这样的证据是非常困难的，或者说是不可能找到的。而在多数情况下，出借人可能除了提供被告打的借条外，就再也提供不出借款人的笔迹了。假使原告知道被告在房管部门办理房产证留有笔迹，或在车管部门办理驾驶执照留有笔迹，或在保险公司办理保险留有笔迹，或在工商部门办理营业执照留有笔迹，或在税务部门办理税务登记留有笔迹，或在银行办理存贷款留有笔迹，等等，即使法官给予释明寻找被告留有笔迹的线索，原告也是无法得到有被告笔迹的资料的，因为他无权要求持有被告笔迹的这些部门提供给他有被告笔迹的资料。一般情况下，在没有被鉴定人的现成笔迹，而又要提取被鉴定人的笔迹时，都是由司法机关的工作人员当着被鉴定人的面对被鉴定人提取笔迹，而且不能说是提取他的笔迹，只能让他在自然状态下书写有关的文字内容。如果向其说了是提取他的笔迹，当事人就有可能不按书写习惯书写而改变书写方法，给笔迹鉴定带来困难。如果不是当事人当着法官的面书写的，而是另一方当事人提供的所谓被告的笔迹，就可能出现当事人提供的参照资料不是鉴定对象所写的情况，进而得出不正确的鉴定结论。

二、只有在借款案件是假案的情况下，原告才很容易提供出与借条笔迹同一的书写资料。在被告确实向原告借了款并向原告出据了借条，而借款人又下落不明的情况下，出借人一般是提供不出借款人笔迹的。如果原告制造了假的借款案件，他举证的借条肯定是假的，即是说所谓借条不是真的借款人所写，你要他提供所谓借款人的笔迹，他是很容易向法院提供出与借条笔迹同一的笔迹资料的。因为，他让写假借条的人再写一个东西就行了，你拿去鉴定，借条和原告所提供的所谓借款人所写的东西的笔迹不就同一了吗？那法官就能肯定该借条是百分之百真的了？借款事实就真的存在了？作出来的判决就是正确的了？最终是可能通过鉴定笔迹确认的借款案件还是一个假案，判决也会是一个错误的判决。

三、在借款纠纷案件中，有一部分借款人是不讲诚信的。不要说法院在被告缺席的情况下支持原告的诉讼请求有可能出现假案，在实际的审判实践中，双方当事人为了非法目的，共同制造假证据来进行虚假诉讼，双方出庭对证据和所谓的案件事实都认可的情况下，最终达成调解协议或法官依法作出了判决，其结果是假案的事例也不是没有。再者，被告本身就下落不明，法官还要当事人去找他的笔迹作为鉴定借条真假的参照物，一般情况下是找不到的。现在，躲债赖账的债务人比比皆是，有的债务人为了赖账，以外出打工为名四外躲债，有的只要听到出借人来要债就四处躲藏，不与出借人见面，有的就是见面也不承认向原告借过钱，甚至有的借款人在进入诉讼后还抱着侥幸心理要求进行字迹鉴定。当事人消极诉讼或当事人制造假案的法律后果应由当事人自己承担。如果按照第一种观点，只要原告不能提供被告的笔迹，就驳回原告的诉讼请求，这会严重损害原告的合法权益。因为，在一般情况下，借款案件的诉讼时效是二年。在法院驳回原告的诉讼请求后，如果被告在二年内仍未出现，原告也未找到其他证明借条是被告所写的依据，原告就不能再行起诉。如果两年后原告找到了其他证据再行起诉又超过了诉讼时效，再起诉时，法院就会以过了诉讼时效为由不予受理，即使原告起诉后法院受理，被告也会以过了诉讼时效而进行抗辩，法院也不会支持原告的诉讼请求，原告最终也没有胜诉权。就这样，即便是借款事实存在，由于法院的“慎重”，由于要保护法官，当事人的债权就这样没有法律保障了。按照第二种观点处理，即使是原告搞的假，在被告发现后，可以申请法院再审，通过再审改判来维护被告的合法权益；即使就是已经执行了，也可以通过执行回转来维护被告的合法权益。作为借条的书证，是重要的证据之一，只要查证属实，或者说没有其他证据推翻该证据时，就应作为认定案件事实的依据。从严格依法办案来讲，如果被告无正当理由拒不出庭，又放弃了对原告诉讼主张的辩解和对原告提供的证据进行质证的权利，又未提供相反的证据，法院就应依法支持原告的主张。这样，才有利于保护债权人的合法权益。即使由于被告未到庭出现了假案，因为不是法官做的假，而是原告做的假，原告要依法承担制造假案的法律责任。

四、举证责任的分配要公平，才能实现司法公正。第一种观点的举证责任分配不当。民事诉讼法第六十五条第一款：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”案件事实是由证据来证明的。根据最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，当原告以借条作为被告借款的依据时，如果被告认为借款不是事实，证明借款不是事实的证据应由被告举证，而不是还要由原告举出此借条是被告所写的其他证据。证明借条不是被告所写的证据应由被告举证，被告可以申请进行笔迹鉴定，以证明借条不是自己所写。为何在被告未到庭时，应该由被告举证的责任就要倒置而要求原告举证呢？按照《民事诉讼证据若干规定》第三条第二款“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集”的规定，在法官要求原告提供被告的其他笔迹资料，原告以该项规定申请法院收集被告的笔迹时，法官能收集得到吗？法官在审理借款人经公告后未到庭的案件时，要求原告还要提供证据证明借条是被告所写是强人所难，也不符合举证的分配原则。如果法官认为还需要有其他东西予以证明心里才踏实，那法官可以通过调查进行补强。

五、不能以保护法官为由片面强调慎重办案。法官在任何时候都应慎重办案，若是为了所谓保护法官而不惜牺牲当事人利益，是不符合司法宗旨的。法官依法办案就是为了保护当事人的合法权益，就是为了维护社会的公平正义。只要法官依照法定程序办案，不循私情，不贪赃枉法，坚持公平正义，就符合党和国家及人民群众对法官的司法要求，法官的合法权益就不会因依法办案而受到伤害，人民群众也会理解和支持人民法官的司法工作。不能因要保护法官而牺牲当事人的合法权益。任何事情都不可能是百分之百的完美，办案是否慎重和稳妥，要看在办案中是否严格按照程序法审理和按照实体裁判，只要是严格依法办案，平衡各方的利益，就应是慎重和稳妥的。人民法院审理各类案件都应以事实为根据，以法律为准绳，才能切实维护当事人的合法利益，才能维护社会的和谐稳定。